CE-11001-03-15-000-2017-01374-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTENo se configura ya que la actora no señaló ni adjuntó providencia alguna que sustentara dicho cargo / DEFECTO FÁCTICO - No se configura ya que el material probatorio allegado al proceso ordinario fue valorado en su totalidad / RESPONSABILIDAD EXTRAJUDICIAL DEL ESTADO - No se acreditó un comportamiento negligente o un uso excesivo de la fuerza imputable a la Institución Castrense En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, (…) la actora no señaló ni adjuntó providencia alguna que sustentara dicho cargo, lo cual tampoco fue objeto de impugnación, razón por la que no será motivo de estudio en esta instancia. (…) se observa que la parte actora (…) indicó que algunas pruebas no fueron tenidas en cuenta por las autoridades judiciales accionadas que demostraban que la muerte del señor [R. M.] se trató de una ejecución extrajudicial, tales como la discapacidad física que presentaba y la ausencia de antecedentes e investigaciones penales que lo relacionaran con una agrupación subversiva. [E]s del caso precisar, que las pruebas que ahora echa de menos la actora sí fueron relacionadas por la parte demandada en las providencias cuestionadas, no obstante, las mismas no conducían al juez de conocimiento a determinar con certeza algún tipo de comportamiento negligente, irregular o un uso excesivo de la fuerza imputable a la Institución Castrense, pues la primera de ellas, solo demostraba que el occiso había sufrido con anterioridad un accidente

de tránsito, razón por la que portaba en su integridad un inmovilizador ortopédico, lo cual no era suficiente para endilgar responsabilidad alguna al Estado y, la segunda, como quedó visto en líneas transcritas, fue reseñada por el juez de primer grado, sin embargo, no incidió en su decisión, factor que no fue objeto de apelación ni expuesto en los alegatos de conclusión tal como lo sostuvo el a quo. En este orden de ideas, para la Sala es evidente que la parte demandada valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis hubiese sido diferente al pretendido por la parte actora, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales. Así las cosas, para la Sala es claro que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en los defectos alegados, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba

Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01374-01(AC)

Actor: KAROL BIBIANA RODRÍGUEZ JARAMILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

TESIS: SE CONFIRMA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA. LAS PROVIDENCIAS

ACUSADAS NO INCURRIERON EN EL DEFECTO FÁCTICO ALEGADO, TODA

VEZ QUE ANALIZARON EN DEBIDA FORMA EL MATERIAL PROBATORIO

ALLEGADO AL PROCESO ORDINARIO. LA PARTE ALLÍ DEMANDADA

ACTUÓ EN LEGÍTIMA DEFENSA ANTE UN ATAQUE REAL Y CONTUNDENTE.

DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 17 de agosto de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado1, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora KAROL BIBIANA RODRÍGUEZ JARAMILLO instauró acción de tutela

para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el que considera vulnerado por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué2 y el Tribunal Administrativo del Tolima3, al proferir respectivamente las providencias de 27 de febrero de 2015 y 9 de septiembre de 2016, dentro de la acción de reparación directa, radicada bajo el nro. 2010-0000301, promovida contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL.

I.2.- Hechos Señaló que, el 5 de agosto de 2007, su padre ORLANDO RODRÍGUEZ MEDINA (q.e.p.d) se trasladó al Municipio de Ibagué a buscar empleo. Posteriormente, el 10 de ese mes y año, fue encontrado sin vida en la Vereda Cuinde del Municipio de Cunday (Tolima). Manifestó que, el Ejército Nacional le indicó que el citado señor había sido dado de baja en un presunto combate presentado contra un grupo subversivo, lo cual no es cierto, puesto que no tenía ninguna clase de relación con una organización al margen de la Ley. 1 En adelante Sección Quinta. 2 En adelante Juzgado. 3 En adelante Tribunal. Indicó que, de conformidad con el acta de necropsia de 29 de septiembre de 2007, se pudo establecer que su deceso ocurrió en circunstancias violentas (homicidio con heridas penetrantes en cráneo, tórax y abdomen, por la parte posterior). Aseguró que, por lo anterior, con los señores MARISOL JARAMILLO

RODRÍGUEZ4, MARIELA MEDINA DE RODRÍGUEZ, LEIDY JOHANA

RODRÍGUEZ JARAMILLO, AMPARO DÍAZ5, RUBIELA, FERMÍN, LUZ NERY, ESTANISLAO y GENTIL RODRÍGUEZ MEDINA, instauraron acción de reparación directa contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, la cual le correspondió por reparto al Juzgado, que en sentencia de 27 de febrero de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, razón por la que interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal, que en providencia de 9 de septiembre de 2016, confirmó lo dispuesto por el a quo. Sostuvo que, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto, no tuvieron en cuenta la totalidad del material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, tales como la situación de discapacidad física en la que se encontraba el señor RODRÍGUEZ MEDINA y la ausencia de antecedentes e investigaciones penales que lo relacionaran con una agrupación subversiva, lo que daba cuenta de que se trató de una ejecución extrajudicial “falso positivo”, cometida por el Ejército Nacional. I.3.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, además, que se dejen sin efecto las providencias de 27 de febrero de 2015 y 9 de septiembre de 2016, proferidas respectivamente por el Juzgado y el Tribunal, dentro de la acción de reparación directa, radicada bajo el nro. 2010-0000301 y, en su lugar, que se ordene dictar una decisión favorable a sus intereses.

I.4.- Defensa El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción constitucional de la referencia. Indicó que, la providencia de segundo grado expone de manera clara las premisas normativas y fácticas en que se fundó la decisión y dieron lugar a despachar desfavorablemente las súplicas allí incoadas. Señaló que, al interior del proceso ordinario no se lograron establecer las presuntas irregularidades en que incurrió el Ejército Nacional, tales como la ejecución extrajudicial del señor RODRÍGUEZ MEDINA o la desproporcionalidad y exceso del uso de las armas de dotación oficial, por el contrario, se constató que el operativo militar se ajustó a los parámetros dados en la misión táctica. Manifestó que, al analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, se pudo establecer que las actuaciones desplegadas por parte de los integrantes de la Institución Castrense, surgieron con el objeto de repeler la agresión proveniente de una agrupación subversiva, lo que significa que el daño ocurrió como consecuencia de la materialización de un riesgo contundente. 4 Se resalta que la señora Marisol Jaramillo Rodríguez en la acción en comento, actuó en nombre propio y en representación de su hijo menor de 18 años Oscar Fernando Rodríguez Jaramillo. 5 Se resalta que la señora Amparo Díaz en la acción en comento, actuó en nombre propio y en representación de su hija menor de 18 años Stefani Tatiana Sostuvo que, del material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, no era posible determinar que la causa de muerte del citado ciudadano se pudiera

atribuir al actuar irregular de los miembros de la Fuerza Pública. El Juzgado guardó silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta, en sentencia de 17 de agosto de 2017, denegó la presente solicitud de amparo.

Adujo que, la actora en el escrito de tutela señaló que las autoridades judiciales incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, no obstante, no relacionó ni adjuntó providencia alguna que sustente dicho cargo, razón por la que no se pronunciará al respecto. Sostuvo que, fue la imposibilidad de construir un indicio lo que dio lugar a la prevalencia de los únicos medios de convicción obrantes en el proceso ordinario sobre las circunstancias que rodearon los hechos, los cuales no reflejaban una situación distinta a la plasmada por la parte demandada. Indicó que, si bien la parte demandante ahora alega que en la acción de reparación directa no se tuvo en cuenta que el occiso no tenía ninguna clase de antecedentes ni investigaciones penales que lo relacionaran con agrupaciones subversivas, dicha circunstancia no fue expuesta en la demanda, en el recurso de apelación ni en los alegatos de conclusión, por lo que no es dable al juez de tutela entrar a valorar situaciones que no fueron discutidas ante el juez ordinario. Señaló que, la valoración probatoria realizada por el juez de segundo grado resulta razonable, pues la inmovilización de una de las extremidades del occiso no guarda relación con la existencia de una ejecución extrajudicial, además que se

demostró que los impactos que recibió fueron a larga distancia. Sostuvo que, la inconformidad de la señora RODRÍGUEZ JARAMILLO radica en las conclusiones a las que arribaron las autoridades judiciales respecto de la valoración del acervo probatorio, circunstancia que, no da lugar a la configuración de defecto alguno.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La accionante reiteró las razones mencionadas en la demanda inicial y, además, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

Aseguró que, las autoridades judiciales pasaron por alto que su padre tenía una lesión en su clavícula, lo que le impedía que hiciera parte de un grupo subversivo, pues estaba limitado físicamente para desarrollar cualquier actividad delictiva. Sostuvo que, en el caso sub examine se trató de un “falso positivo”, cometido por el Ejército Nacional, producto del interés de algunos de sus uniformados con el objeto de recibir prebendas y reconocimientos.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente nro. AC-10203) han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20056, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente nro. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 6 Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda

meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la

protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución […].” (Negrillas fuera del texto original).

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala encuentra que la presente acción se ajusta a tales exigencias, razón por la cual es del caso establecer la existencia de los defectos alegados por la demandante. En el presente caso, se advierte que la señora KAROL BIBIANA RODRÍGUEZ JARAMILLO pretende que se dejen sin efecto las providencias de 27 de febrero de 2015 y 9 de septiembre de 2016, proferidas respectivamente por el Juzgado y el Tribunal, dentro de la acción de reparación directa, radicada bajo el nro. 201000003-01, promovida contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso, pues a juicio de la actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto no tuvieron en cuenta la totalidad del

material probatorio allegado en su momento al proceso ordinario, tales como la discapacidad física que tenía el señor RODRÍGUEZ MEDINA y la ausencia de antecedentes e investigaciones penales que lo relacionaran con una agrupación subversiva, lo que demostraba de que se trató de una ejecución extrajudicial “falso positivo”, cometida por el Ejército Nacional. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Quinta, que mediante sentencia de 17 de agosto de 2017, denegó el amparo solicitado, por cuanto consideró que las inconformidades expuestas por la actora frente a la conclusiones a las que arribaron las autoridades judiciales accionadas respecto de la valoración del acervo probatorio, no configuraba defecto alguno. La anterior decisión fue impugnada por la señora KAROL BIBIANA RODRÍGUEZ JARAMILLO, que reiteró que las autoridades judiciales pasaron por alto que su padre tenía una lesión en su clavícula, lo que le impedía que hiciera parte de un grupo subversivo, pues estaba limitado físicamente para desarrollar cualquier actividad delictiva. En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine las autoridades juridiciales incurrieron en el defecto fáctico alegado. En cuanto al desconocimiento del precedente jurisprudencial, tal como lo sostuvo el a quo en sus consideraciones, la actora no señaló ni adjuntó providencia alguna que sustentara dicho cargo, lo cual tampoco fue objeto de impugnación, razón por la que no será motivo de estudio en esta instancia. Se extrae del expediente de tutela, que mediante providencia de 27 de febrero de

20157, el Juzgado denegó las pretensiones de la demanda, puesto que consideró lo siguiente: “[…] En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, se cuenta con el siguiente material probatorio: [..]

5. Oficio adiado de 13 de julio de 2010, a través del cual manifiesta a esta instancia judicial que el señor ORLANDO RODRÍGUEZ MEDINA no registra antecedentes judiciales. […] Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, el Despacho deberá advertir que, en cuanto al daño o perjuicio causado a la parte demandante, el mismo se encuentra demostrado, esto es, la muerte del señor ORLANDO RODRÍGUEZ

MEDINA.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con la falla o falta del servicio, puesto que si bien es cierto, es posible colegir que la muerte del precitado señor ORLANDO RODRÍGUEZ MEDINA fue a manos del Ejército Nacional, tal y como se acredita en el informe médico legal y el suscrito por el TE Ospina Gómez también lo es, que según se desprende de la valoración conjunta de los anteriormente citados medios probatorios, ello no obedeció a un actuar imprudente, negligente o excesivo por parte de la fuerza pública como se verá a continuación. En efecto, aparece demostrada la existencia de la orden de operaciones “ESPADA” misión táctica nro. ARPIA, cuyo objeto era iniciar misión táctica de neutralización, registro y control con la Compañía Dragón, a partir del 9 de agosto de 2007 a las 18:00 en las Veredas Cunday, Betulia, Floréz, Cuinde, Valencia,

toda vez que según informaciones de inteligencia, existía presencia de narcoterroristas de la cuadrilla XXV. Así mismo, se encuentra acreditado, según el informe de patrullaje suscrito por él TE OSPINA GÓMEZ ANDRÉS, que en desarrollo de la misión táctica ARPIA a las 5:00 horas del día 8 al 10 de agosto de 2007, en el puente del Rio Cuinde, les fue denotado un artefacto improvisado y, posteriormente, atacados con armas de fuego, razón por la cual los miembros del Ejército fueron obligados a responder al contacto hacía el lugar donde los estaban atacando, encontrando posteriormente en el registro 2 cuerpos sin vida, los cuales se presumen eran narcoterroristas del frente XXV de las ONT FARC, toda vez que portaban diverso material de guerra (morteros, granadas, revolver cal 38, granadas de mano, chalecos multipropósitos, equipo campaña hechizos, radio de comunicaciones, entre otros). Finalmente y dado el poco material probatorio que fuera arrimado por la parte demandante, se pudo evidenciar con el informe de necropsia realizada al cuerpo del señor ORLANDO RODRÍGUEZ MEDINA, que los orificios encontrados en las prendas del occiso, CAMISA, si corresponden a los encontrados en el cuerpo, lo cual pone de presente que portaba esa ropa de manera previa a su muerte, pues de otra forma no podría explicarse tal concordancia. 7 Visible a folios 28 y 44. Con la misma prueba, esto es, con el informe de necropsia, se pudo establecer que en los orificios de entrada en el cadáver del señor RODRÍGUEZ MEDINA, no

había tatuaje ni signos de ahumamiento, así como tampoco signos de lucha cuerpo a cuerpo o maniobras defensivas, o signos de tortura lo cual pone de presente entre otras, que la distancia de los proyectiles que se dispararon a su humanidad, no hubiera sido corta. Aparte de tales elementos de convicción, no obra ningún otro medio de prueba sobre las circunstancias en las cuales murió el señor ORLANDO RODRÍGUEZ MEDINA, así como tampoco prueba alguna que respalde la afirmación de los demandantes, ningún elemento de juicio que permita admitir que, efectivamente, aquél fue detenido y posteriormente asesinado por miembros efectivos del Ejército Nacional. Puestas así de presente las cosas, considera el Despacho, que no se cuenta con la certeza requerida para imputar al Estado Colombiano, en este caso, al Ejército Nacional, la responsabilidad por la muerte del señor ORLANDO RODRÍGUEZ MEDINA, bajo el título de imputación de falla del servicio […]”. El Tribunal en providencia de 9 de septiembre de 20168, confirmó lo dispuesto por el a quo, aduciendo al efecto lo siguiente: “[…] Teniendo en cuenta el material probatorio antes reseñado y conforme a los parámetros del recurso de apelación, el estudio de la Sala se limitará a los aspectos impugnados por la apoderada de la parte demandante: - Inconsistencia en los informes del operativo donde resultó muerto Orlando Rodríguez, especialmente, lo relacionado con la fecha del mismo. - La demora en la entrega del cadáver, lo cual imposibilitó la práctica de los exámenes requeridos para encontrar pruebas y hallazgos determinantes de la

responsabilidad del Estado. - Modificación de la escena del crimen por parte de los miembros del Ejército Nacional, quienes no solo realizaron el levantamiento del cadáver conforme a los protocolos requeridos, sino que además no embalaron correctamente las prendas de vestir del occiso. - El accidente de tránsito sufrido por el obitado y el inmovilizador ortopédico que tenía que permite inferir que se trató de un falso positivo. […] Así las cosas, se puede concluir que a Orlando Rodríguez Medina se le realizó el protocolo de necropsia el 26 de septiembre de 2007, donde se dejó en evidencia el estado interior y exterior del cuerpo, la descripción de las lesiones sufridas por arma de fuego y las muestras tomadas para la prueba de balística de residuo de disparo en prendas. Aunado a ello, efectivamente un año después de su muerte, el Juzgado 80 de Instrucción Penal Militar ordenó la exhumación del cadáver y la entrega del mismo a los familiares, pero tal orden se presentó a raíz del análisis de dactiloscopia efectuado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien concluyó 8 Visible a folios 48 a 51. que el obitado correspondía a Orlando Rodríguez Medina. En esa medida, no comprende esta Sala de Decisión, cuál fue el comportamiento negligente imputable a la entidad demandada y aludido en el recurso, pues no se encuentra un solo indicio que permita inferir que efectivamente hubo una conducta tendiente a ocultar el cuerpo para entorpecer la práctica de los exámenes requeridos para el efecto. Es más, nótese el que el primer examen de necropsia

fue practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal el día 11 de agosto de 2007, esto es, un día después del deceso, por lo que mal puede alegarse que se ocultó el cadáver para manipular los hechos. Sumado a lo anterior y en armonía al tercer punto recurrido, esto es, la modificación de la escena por parte de los miembros del Ejército Nacional, debe precisarse que en virtud al protocolo de necropsia, el levantamiento del cadáver fue elaborado por funcionarios del CTI. Además, tampoco existe prueba alguna que por lo menos permita inferir que efectivamente la escena del lugar de los hechos fue alterada. [..] Por otra parte, frente al inmovilizador ortopédico que llevaba el occiso en el momento de la necropsia, observa la Sala que este hecho más los documentos allegados con la demanda, demuestran que efectivamente Orlando Rodríguez Medina sufrió un accidente, más no demuestra el falso positivo que se aduce por la parte actora. Es decir, no tiene incidencia respecto a la realización del operativo militar y el uso legítimo de la fuerza por parte de los miembros del Ejército Nacional. Por lo tanto, corresponde a un hecho aislado respecto del cual el demandante no acreditó la relación directa con la presunta falla en el servicio aludida en el libelo introductorio. En consecuencia, al igual que los demás argumentos esbozados, corresponden a afirmaciones ausentes de elementos probatorios que las corroboren, circunstancias que finalmente no acreditan la falla del servicio a ella imputada. […]”. La Sala advierte de los apartes de las sentencias transcritas, que las autoridades

judiciales demandadas consideraron que el daño ocasionado al señor RODRÍGUEZ MEDINA, no podía ser imputado a la parte allí demandada, toda vez que, por un lado, dentro del plenario no se había arrimado material probatorio suficiente que pudiera endilgarle alguna clase de responsabilidad a la Administración y, por el otro, no se había demostrado un comportamiento negligente e irregular de la Fuerza Pública, pues actuó en legítima defensa ante un ataque real