CE-11001-03-15-000-2017-01377-00(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA

GUBERNATIVA / SOLICITUD DE REINTEGRO A CARGO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 8 de marzo de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, al inhibirse de fallar en relación con el reintegro del demandante, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. (…) [L]a Sala concluye que el demandante no agotó en debida forma la vía gubernativa en relación con la solicitud de reintegro al cargo, pues no lo solicitó expresamente al DAS en la petición del 19 de septiembre de 2011. En todo caso, la declaratoria de existencia de una relación laboral, oculta por contratos de prestación de servicios, no es suficiente para ostentar la calidad de empleado público y, por ende, para tener derecho al reintegro, pues, para eso, es necesario cumplir las exigencias constitucionales y legales para que se establezca una relación legal y reglamentaria. (…) A juicio de la Sala, acertó la sentencia del 8 de marzo de 2017 (dictada en la segunda instancia del proceso ordinario) cuando concluyó que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente se dirigían a que se declarara la existencia de la relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios y a que se pagaran los salarios y prestaciones derivados de esa relación, pues esas fueron las peticiones

que formuló en su momento ante el DAS. Empero, el [actor] ante la administración no solicitó el reintegro al cargo de escolta, esto es, frente a ese puntual aspecto no agotó la vía gubernativa y, por ende, el tribunal no podía examinar de fondo esa pretensión. Queda resuelto el problema jurídico planteado: la sentencia del 8 de marzo de 2017 no incurrió en desconocimiento del precedente al inhibirse para resolver respecto de la pretensión de reintegro del demandante, ya que frente a la pretensión de reintegro no se agotó la vía gubernativa. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO(E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01377-00(AC)

Actor: LEANDRO MARCELO CHICAIZA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN ESCRITURAL, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Leandro Marcelo Chicaiza contra la sentencia del 8 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión Escritural, que revocó el fallo del 24 de junio de 2014, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad

y restablecimiento del derecho promovida contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), en supresión.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Leandro Marcelo Chicaiza solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión Escritural. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Favor ORDENAR mi reintegro al cargo que disponga la entidad UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN (U.N.P) o al C.T.I de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, donde fueron reintegrados varios compañeros que se encuentran en las mismas circunstancias o situaciones mías, en APLICACIÓN al DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD MATERIAL Y REAL. Favor PROTEGER mi derecho al TRABAJO DIGNO y la ESTABILIDAD LABORAL y el DERECHO A LA IGUALDAD, considerando los diversos PRECEPTOS JURISPRUDENCIALES emitidos por el CONSEJO DE ESTADO, sobre REINTEGRO DE AGENTES o ESCOLTAS del DAS que se desempeñaron como mi persona al servicio del ente público que se terminó y se creó otra entidad.

Favor ORDENAR vía tutela el PAGO de todos los DERECHOS LABORALES que percibe o percibió un ESCOLTA DEL DAS por haberse probado mi CONDICIÓN de SERVIDOR PÚBLICO o EMPLEADO PÚBLICO vinculado al servicio del DAS en el periodo comprendido entre el 17 del mes de octubre del

año 2007, hasta el día 31 del mes de agosto del año 2011 inclusive, incluyendo el pago de INTERESES, INDEXACIONES, SANCIONES MORATORIAS y pago el SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – pensión – ARL – EPS1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 1 Folio 11.

Que el señor Leandro Marcelo Chicaiza estuvo vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) mediante sucesivos contratos de prestación de servicios desde el 17 de octubre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2011. Que el señor Chicaiza interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DAS, en supresión, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales que percibía el personal de planta de esa entidad, «en aplicación del derecho a la igualdad», y el reintegro al cargo de escolta. Que, mediante sentencia del 24 de junio de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no demostró que en virtud de los contratos de prestación de servicios se hubiere generado una relación de subordinación con el DAS. Que el demandante apeló la anterior decisión. Reiteró los argumentos de la demanda, relacionados con la configuración de los elementos de la relación laboral, y agregó que el retiro de un servidor público debía estar ordenado mediante acto motivado, y que la nulidad de la desvinculación daba lugar al reintegro al cargo que venía desempeñando.

Que, mediante sentencia del 8 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión Escritural, revocó la sentencia apelada. Señaló que era evidente que el desempeño de las funciones como escolta le imponía al señor Chicaiza el deber de atender las directrices de los superiores, por lo que sí se demostró el elemento de la subordinación. En consecuencia, declaró la existencia de la relación laboral y ordenó el pago de las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social por el monto correspondiente al cargo de escolta. No obstante, señaló que el actor no había agotado la vía gubernativa en relación con el reintegro, por lo que se declaró inhibido para pronunciarse respecto de esa pretensión.

3. Argumentos de la tutela El señor Leandro Marcelo Chicaiza reiteró los argumentos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionados con la configuración de la relación laboral y con el desempeño de funciones idénticas a las de los escoltas de la planta de cargos del DAS.

Con base en eso, alegó que tenía la calidad de «empleado público o trabajador oficial», por lo que el Director del DAS no tenía la facultad para retirarlo de manera discrecional. Que, de hecho, la sentencia del 8 de marzo de 2017 reconoció que era empleado público, pero que, a pesar de eso, omitió ordenar el reintegro al cargo, aspecto que era fundamental para el pleno restablecimiento del derecho. Sostuvo que la sentencia del 8 de marzo de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, porque no aplicó el criterio fijado por la Corte Constitucional en la

sentencia SU-917 de 2010, que se refirió a los estándares de motivación de los actos administrativos de retiro del servicio y al deber de reintegrar a los empleados provisionales retirados mediante actos carentes de motivación. Por último, alegó que sí agotó la vía gubernativa en relación con el reintegro, pues, en la solicitud presentada al DAS el 19 de septiembre de 2011, pidió que, en virtud del principio de igualdad, se le confirieran los mismos derechos reconocidos en los pronunciamientos judiciales que se han proferido en asuntos similares, entre los que se encuentra el derecho al reintegro. Y que, en todo caso, el reintegro se entiende incluido en «toda reclamación frente a todo despido discrecional, o de personal vinculado en provisionalidad o mediante contratos de prestación de servicios simulados».

4. Intervención de la autoridad judicial demandada La magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión Escritural, ponente de la sentencia del 8 de marzo de 2017, en concreto, dijo que la petición elevada por el señor Chicaiza en la vía gubernativa no incluyó la pretensión de reintegro, sino que se limitó a requerir el pago de las acreencias laborales originadas en la configuración de una relación laboral, por lo que al juez no le estaba permitido presumir que se encontraba incluido el reintegro.

Que, en todo caso, la declaratoria de existencia de una relación laboral no confiere la calidad de empleado público, por lo que al asunto no resulta aplicable el criterio fijado en la sentencia SU-917 de 2010, que ordenó reconocer el reintegro de

empleados provisionales retirados mediante actos administrativos carentes de motivación. La Juez Segunda Administrativa de Pasto dijo que en este caso no era posible ordenar el reintegro, pues el objeto de la litis fue que se declarara la existencia de una relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no la ilegalidad del retiro de un empleado vinculado a la administración mediante una relación legal y reglamentaria. Que, por otra parte, la tutela es improcedente para cuestionar decisiones judiciales, pues lo contrario implicaría desconocer los principios de autonomía e independencia judicial. Que, además, esta acción no fue concebida como un mecanismo alternativo o adicional a los medios de defensa establecidos en la ley.

5. Intervención de terceros La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entidad que asumió la defensa del extinto DAS (demandada en el proceso ordinario), en concreto, dijo que la tutela es improcedente, porque el demandante puede ejercer el recurso extraordinario de revisión, para controvertir la sentencia del 8 de marzo de 2017.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-,

conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 8 de marzo de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, al inhibirse de fallar en relación con el reintegro del demandante, por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En vigencia del Decreto 01 de 1984, el agotamiento efectivo de la vía gubernativa no solamente comportaba la interposición de recursos, sino también que se reclamara expresamente a la administración lo que posteriormente se ventilará en sede jurisdiccional. Esto es, «debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía

gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa»4, pues de esa manera se garantiza el debido proceso de la entidad demandada. Con el fin de establecer si la solicitud presentada por el demandante al DAS el 19 de septiembre de 2011 agotó debidamente la vía gubernativa en relación con el reintegro, la Sala pasa a analizar las solicitudes que, en concreto, efectuó el demandante en ese memorial: Solicita se declare la existencia de una relación laboral entre mi persona y el DAS y como consecuencia se ordene el reconocimiento y pago las prestaciones sociales por el período en que presté mis servicios, como son, incrementos por antigüedad, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones, de clima, de riesgo y de instalación, auxilios de transporte y alimentación, viáticos, gastos de representación, aportes a la seguridad social, vacaciones, vestuario, indemnización moratoria, demás derechos laborales que percibe el personal de planta vinculado al DAS y el pago de las costas. Señalo a USTED y así está probado, que fui vinculado al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en forma continua e ininterrumpida desde el 16 de octubre de 2007 para desarrollar las funciones de escolta servicio de protección de personas, mediante las suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, vinculación que se termina sin un debido proceso y sin 4 Sentencia del 3 de febrero de 2011, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0880-10, Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. garantía de los derechos de defensa, controversia de pruebas, respecto a la estabilidad laboral y demás derechos de todo servidor público.

Presté los servicios en el horario y fechas señaladas por sus inmediatos superiores, según las funciones asignadas por mis superiores inmediatos, siendo el último el señor EDELBERTO DÍAZ HERNÁNDEZ. El servicio lo presté en forma personal, con total disponibilidad, en especial, recibía órdenes de servicio en las que se me indicaba dónde debía desarrollar mi labor, suministrando la entidad los elementos oficiales para el efecto (armas y vehículos de dotación oficial) y preciso que recibí un salario mensual como remuneración, que ascendía a $ 1.529.000 al momento de mi despido sin justa causa, más viáticos permanentes. Cumplí las labores de escolta del Departamento Administrativo de Seguridad, empleo que se encuentra dentro de la planta de la entidad. (…) PETITUM ESPECIAL Solicito con el respeto debido el favor de tener en cuenta las decisiones judiciales que hicieron tránsito a cosa juzgada, sobre las mismas pretensiones y teniendo en cuenta hechos similares donde se reclaman acreencias laborales, quienes se vincularon mediante contrato de prestación de servicios, pero que la realidad prueba el cumplimiento de las mismas funciones del personal de planta y bajo las mismas condiciones, bajo subordinación y en aplicación al principio de IGUALDAD, al derecho a la igualdad y demás prerrogativas constitucionales, se me debe reconocer los derechos que reclamo. Para la Sala, es claro que el demandante no solicitó expresamente el reintegro a la planta de personal de la entidad. Si bien hizo alusión a la igualdad respecto del personal de planta del DAS, es evidente que el objeto de la solicitud estaba

orientado al reconocimiento de las prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social, calculados con base en los honorarios que devengaba en virtud de los contratos de prestación de servicios. Además, contra lo afirmado por el actor, no debe entenderse que la solicitud de reintegro está implícita en la petición. De hecho, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, en reiteradas oportunidades5, ha señalado que el 5 Sentencia del 21 de julio de 2016, Sección Segunda Subsección B, Magistrada ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 68001-23-33-000-2013-00216-00(1046-14), sentencia del 19 de abril de 2012, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, reconocimiento de la existencia de la relación laboral, oculta mediante contratos de prestación de servicios, no otorga la calidad de empleado público y, por ende, no confiere el derecho al reintegro, sino únicamente el derecho a percibir las prestaciones sociales calculadas con base en la remuneración pactada en los respectivos contratos. En un asunto en el que se reclamó la existencia de una relación laboral y el reintegro de una persona que se había desempeñado como escolta en el DAS, la Sección Segunda de esta Corporación señaló6: Aquí cabe recordar que la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre el demandante y el DAS no le otorga al mismo automáticamente la calidad de empleado público, pues para que ello suceda se requiere que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política de 1991.

Así, para ser considerado un empleado público se exige, la existencia en la planta de la entidad del empleo, la previsión de sus emolumentos en el presupuesto de la entidad, y además, que el ingreso al servicio se dé a través de una vinculación legal y reglamentaria, lo que supone la existencia de una designación válida (nombramiento o elección) y la respectiva posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del cargo. Por tales razones, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que cuando se declara la existencia de un contrato realidad, no puede ordenarse a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo o el pago de los salarios dejados de percibir, puesto que la sentencia no lo convierte en empleado público. En tal virtud, el restablecimiento se ordena a título de reparación del daño sufrido y solo incluye el pago prestacional, más no salarial. Así las cosas, la Sala concluye que el demandante no agotó en debida forma la vía gubernativa en relación con la solicitud de reintegro al cargo, pues no lo solicitó expresamente al DAS en la petición del 19 de septiembre de 2011. En todo caso, la declaratoria de existencia de una relación laboral, oculta por contratos de prestación de servicios, no es suficiente para ostentar la calidad de radicación 17001-23-31-000-2005-01032-01(0179-10), y sentencia del 22 de noviembre de 2012, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 05001-23-31-000-2009-00492-01(0179-12).

6 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado ponente William Hernández Gómez, radicación 68001-23-31-000-2009-00146-01(1773-15). empleado público y, por ende, para tener derecho al reintegro, pues, para eso, es necesario cumplir las exigencias constitucionales y legales para que se establezca una relación legal y reglamentaria. A juicio de la Sala, acertó la sentencia del 8 de marzo de 2017 (dictada en la segunda instancia del proceso ordinario) cuando concluyó que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente se dirigían a que se declarara la existencia de la relación laboral encubierta por contratos de prestación de servicios y a que se pagaran los salarios y prestaciones derivados de esa relación, pues esas fueron las peticiones que formuló en su momento ante el DAS. Empero, el señor Leandro Marcelo Chicaiza ante la administración no solicitó el reintegro al cargo de escolta, esto es, frente a ese puntual aspecto no agotó la vía gubernativa y, por ende, el tribunal no podía examinar de fondo esa pretensión. Queda resuelto el problema jurídico planteado: la sentencia del 8 de marzo de 2017 no incurrió en desconocimiento del precedente al inhibirse para resolver respecto de la pretensión de reintegro del demandante, ya que frente a la pretensión de reintegro no se agotó la vía gubernativa. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ