CE-11001-03-15-000-2017-01385-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO GENERAL DE

INMEDIATEZ

[Advierte la Sala que,] de lo probado en el proceso, se evidencia que la acción de la referencia fue presentada después de haber transcurrido más de un (1) año contado desde la fecha en que se notificó la providencia cuestionada de 22 de abril de 2016, pues, de acuerdo con la información suministrada por el tribunal accionado vía telefónica, lo cual ocurrió mediante correo electrónico el 28 de abril de 2016, quedando debidamente ejecutoriada a partir del 3 de mayo del mismo año y la tutela fue presentada el 31 de mayo de 2017; circunstancia que claramente refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la solicitud de amparo invocada por el [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01385-00(AC)

Actor: YOBANY LEGRO IZQUIERDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Yobany Legro Izquierdo1, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, con ocasión de la sentencia de 22 de abril de 2016, con la que revocó la decisión de 28 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado 5° Administrativo de Ibagué, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela2: Relató el actor en su condición de docente con vinculación municipal en la Institución Educativa DOIMA del municipio de Piedras Tolima, el 14 de febrero de 2012, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tiene derecho. Indicó que la Secretaria de Educación y Cultura del departamento del TolimaFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 2887 de 13 de julio de 2012, reconoció y ordenó el pago de las cesantías

parciales por la suma de $9.384.581, sin embargo, ello solo se hizo efectivo el 10 de octubre de 2012, tal como consta en la certificación expedida por el Banco BBVA. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación el 7de julio de 2017. 2 Fls. 1 a 8. Señaló que consecuencia de lo anterior, el 20 de febrero de 2014, solicitó ante la misma entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, frente a lo cual, esta, mediante acto administrativo No. 2014RE2738 de fecha 28 de febrero de 2014, resolvió desfavorablemente lo pretendido al considerar que si bien es cierto el pago de esas acreencias prestacionales le corresponde a ellos, también es cierto que el mismo se hace efectivo a través de la Fiduprevisora, situación que escapa de su competencia funcional. Informó que el día 3 de junio de 2014, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto, correspondiéndole por reparto al Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, quien mediante providencia de 28 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que contra la anterior decisión, el día 5 de octubre de 2015, la apoderada judicial del Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante sentencia de fecha 22 de abril

de 2016, resolvió: “PRIMERA: REVOCASE la sentencia impugnada, proferida el día 28 de septiembre de 2015, por parte del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué , por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En su lugar DENIEGAN las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas en ambas instancias a la parte demandante por Secretaría se efectuará la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso (…).” 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos el señor Yobany Legro Izquierdo solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, i) dejar si efectos la providencia de 22 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual revocó la sentencia de primera instancia y ii) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No.

2014RE2738 expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 1.° de junio de 20173, se admitió la acción de tutela de la referencia, por lo que se ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, se ordenó vincular y notificar del asunto a la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento del Tolima, en calidad de

terceros interesados. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Departamento del Tolima. En ente departamental, a través de director del departamento de asuntos jurídicos, advirtió que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. 1.4.2. Ministerio de Educación. 3 Ff. 62 vto. La cartera ministerial, a través de una asesora de la oficina Jurídica, señaló que en el presente asunto no se configuraron plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, razón por la cual debe ser denegada. Igualmente solicitó la desvinculación del ministerio, toda vez que el mismo no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones del accionante. 1.4.3. Tribunal Administrativo del Tolima. Mediante escrito del 28 de junio de 2017, el magistrado ponente de la decisión acusada, manifestó que la providencia cuestionada no reconoce la sanción moratoria como una prestación social, sino como una consecuencia por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos, como es el caso de los docentes, es decir, se trata de una sanción de tipo pecuniario para la entidad encargada de adelantar el respectivo trámite y, que por tener tal naturaleza, no “es posible ordenar el pago de una indemnización a favor de unos trabajadores que no son destinatarios de dicha prerrogativa , que ha sido concebida por el legislador en beneficio de quienes hacen parte del régimen general y de los regímenes especiales taxativamente señalados en la norma”. Concluyó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías

previstas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no le es aplicable al personal docente quienes a pesar de ser trabajadores del Estado, se encuentran en un régimen especial en materia prestacional que no tienen consagrada la referida sanción, y por ello resultó forzoso revocar la sentencia impugnada, y despachar desfavorablemente las suplicas de la demanda formulada por el docente Yobanni Legro Izquierdo, en tanto que las mismas se contraen a reconocimiento y pago de la multicitada sanción.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii) Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Requisito inmediatez en el caso concreto. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20004, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por haber proferido la sentencia de 22 de abril de 2016, hoy acusada. 2.2. Determinación del problema jurídico.

En el presente asunto corresponde resolver si: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, de

conformidad con el requisito de inmediatez? Solo de superar el anterior derrotero, se procederá a establecer: ¿si la autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, e igualdad del señor Yobany Legro Izquierdo, al haber proferido la providencia de 22 de abril de 2016, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, al dar aplicación a las disposiciones de Ley 91 de 1989 y no, a la Ley 4 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12,

25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559.

9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes16, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos, que cuestiona la decisión emitida dentro de una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 2.4 Del caso concreto – ausencia del requisito de procedencia de inmediatez para interponer la acción de tutela. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los

hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de

2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 16 En la medida en que interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia desfavorable a sus intereses.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta corporación, para que la acción de tutela proceda contra una providencia judicial el actor debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la inmediatez, es decir, que debe haberla interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la supuesta vulneración del derecho fundamental.

Sobre el mencionado requisito, en principio, la Sala determinó que debían tomarse normas positivas que dispusieran plazos máximos para el ejercicio de derechos de naturaleza fundamental; fue así como en virtud del artículo 93 de la Constitución Política, que hace alusión al bloque de constitucionalidad, haciendo uso del artículo 46.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se tomó el término de 6 meses que ésta estipula para el ejercicio de los recursos de protección ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos como el plazo razonable y proporcionado que la acción de tutela exige cuando de controvertir una decisión judicial se trata17. No obstante, en asuntos posteriores, se observó que el derecho de acceso a la administración de justicia se consolidaba como un medio para el ejercicio y materialización de otros de igual naturaleza, como por ejemplo el debido proceso, la igualdad frente a decisiones judiciales, el respeto por el precedente vertical, etc., motivo por el cual se dispuso en cuanto al plazo para la presentación de la acción constitucional un término que varía entre 6 meses y 1 año dependiendo del derecho fundamental que razonadamente se haya invocado18. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B. Consejero

Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). REF: Expediente Nº 11001-03-15-000-2008-0107501. Acción de Tutela. Actor: Caja de Previsión Social de

Comunicaciones, Caprecom. C/. Tribunal Administrativo del Tolima.

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., Sentencia de 19 de mayo de 2010. Expediente Nº 11001-03-15-000-2010-00284-00.

Acción de tutela. Actor: Dora Josefina Montoya Carmona. C/. Tribunal Administrativo del Quindío. “Frente a la inmediatez debe además aclararse que, esta Sala la considera requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por cuanto la defensa de los derechos fundamentales no puede ser ajena a la seguridad jurídica y la protección de los intereses de terceros que han obtenido reconocimiento en una providencia judicial ejecutoriada. Ahora bien, en oportunidades anteriores se ha establecido que el término El anterior criterio fue asumido por la Sala sin perjuicio de asuntos excepcionales en los que el amparo se presenta en forma directa por el afectado sin el acompañamiento de un profesional del derecho -por cuanto la norma constitucional así lo permite-, situación que da a colegir que algunos ciudadanos, ajenos al conocimiento sobre las reglas legales y jurisprudenciales que rigieron el litigio ordinario donde obtuvieron una providencia desfavorable a sus pretensiones, desconocerían igualmente que en su caso se cometió una vía de hecho judicial o que en el mismo se incurrió en un defecto constitucional de aquellos que la técnica jurisprudencial durante largos años ha decantado.

En consecuencia, se sostuvo que como la acción de amparo no es una tercera instancia, es viable entender que solo hasta cuando los demandantes logren

estructurar los cargos constitucionales que deberán presentar al Juez de revisión constitucional, podrán acudir ante éste. Así, la Sala concluyó que el término de inmediatez, dado que en materia de derechos fundamentales está prohibida la regresividad, debía atender a un plazo que varíe desde 6 meses a 1 año –contado a partir de la notificación de la providencia acusadasupeditado a la valoración que el juzgador realice sobre el caso concreto, teniendo en cuenta su gravedad y complejidad. Se reitera que tal planteamiento solo es aplicable a asuntos excepcionales que reúnan las condiciones señaladas. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp: 110010315000201202201 01 (IJ), actor: Alpina Productos Alimenticios S.A., M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, advirtió lo siguiente: que para estos efectos comporta la satisfacción del mencionado, varía de 6 meses a 1 año, situación que se concreta atendiendo a las circunstancias particulares del asunto en litigio, así como a los derechos invocados como violados. En estos términos y en atención a la jurisprudencia constitucional de esta Corporación, desde la cual se ha entendido el encumbrado valor que para una sociedad organizada como Estado Social y Constitucional de Derecho comporta el acceso a la administración de justicia, es fácil colegir que debe operar el término más lapso de inmediatez posible, cuando se discuta en sede de amparo su presunta violación.”. « […] la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y

eficaz de tales derechos, se requiere que la acción se ejerza en un tiempo razonable, prudencial, requisito que garantiza la realización del principio de seguridad jurídica y, por ende, el de la cosa juzgada, al asegurar que la decisión judicial alcance el grado de certeza material, que la hace definitiva e inmutable. Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto19. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional. […]». (Subrayado fuera del texto). - Así pues, de lo probado en el proceso se evidencia que la acción de la referencia fue presentada después de haber transcurrido más de un (1) año contado desde

la fecha en que se notificó la providencia cuestionada de 22 de abril de 2016, pues, de acuerdo con la información suministrada por el tribunal accionado vía telefónica, lo cual ocurrió mediante correo electrónico el 28 de abril de 2016, quedando debidamente ejecutoriada a partir del 3 de mayo del mismo año y la tutela fue presentada el 31 de mayo de 2017; circunstancia que claramente 19 La Sección Primera en algunas ocasiones ha tomado un término equivalente al previsto para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, de cuatro meses y, en otras, ha manifestado que es de seis meses. La Sección Segunda ha sostenido que el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales no puede exceder de un año. Por su parte, las Secciones Cuarta y Quinta han fijado como razonable para su interposición un plazo de seis meses. refleja el incumplimiento del requisito de inmediatez para viabilizar formalmente esta tutela contra providencias judiciales. Así mismo, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela debe analizar las circunstancias particulares de cada asunto para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del periodo transcurrido para acudir al mecanismo de amparo, también lo es que la parte actora no allegó prueba, ni refirió alguna justificación razonable que permitiera afirmar que la tardanza estuvo supeditada a un hecho especial consideración que implique una excepción a la regla general fijada por esta corporación judicial. Todo lo expuesto sin duda impone a la Sala, rechazar por improcedente la

solicitud de amparo invocada por el señor Yobany Legro Izquierdo, dentro de la acción de tutela por él presentada contra el Tribunal Administrativo del Tolima, en tanto no superó el requisito general de inmediatez ampliamente desarrollado por la jurisprudencia de esta corporación, y de la Corte Constitucional, como ut supra fue descrito. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Yobany Legro Izquierdo, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER