CE-11001-03-15-000-2017-01401-01(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PRIMA DE SERVICIOS / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[El problema jurídico] consiste en determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos [de desconocimiento del precedente] al negar la inclusión de la prima de servicios como ingreso base de liquidación de la pensión. (…) En el sub lite, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Caldas, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama. Luego, correspondía al a quo negar la solicitud de amparo. En efecto, en el presente caso la demanda de tutela tiene como fin dejar sin efectos una decisión adoptadas conforme con los parámetros legales y jurisprudenciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicado número: 11001-03-15-000-2017-01401-01(AC)

Actor: FLOR MARINA VARGAS DE CEBALLOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia de 5 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Flor Marina Vargas de Ceballos, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Manizales, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales a los derechos adquiridos y expectativas legítimas, la favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, al debido proceso y a la igualdad procesal. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2. ORDENAR al Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2016, que revocó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistido incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio es decir prima de vacaciones, prima de navidad, prima semestral de diciembre, prima de antigüedad y prima de servicios.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: 2.1. La señora Flor Marina Vargas Ceballos prestó sus servicios por más de 20 años en el Concejo de Manizales, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales. 2.2. Mediante Resolución No. 102 de 30 de abril de 2001, el Concejo de Manizales

ordenó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la actora, acorde con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $389.116, efectiva a partir del 1° de mayo de 2001. Para la liquidación de la pensión solo se tuvo en cuenta la asignación básica, pese a que en el último año de servicios la actora percibió prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones, prima semestral de diciembre de 2000 y prima de junio. 2.3. El 12 de septiembre de 2012, la actora solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, interrumpiendo cualquier prescripción, acorde con lo previsto en el numeral 2 del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Petición que negó el Concejo de Manizales, en oficio de 21 de enero de 2013. 2.4. La señora Vargas Ceballos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Manizales – Concejo de Manizales, con el fin de que se declare la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en consecuencia, se ordene la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ello, le son aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985. 2.5. El Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Manizales, mediante

sentencia de 23 de julio de 2015, declaró probada la excepción de prescripción del derecho y, como consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 2.6. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 28 de noviembre de 2016, en la que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad del oficio de 21 de enero de 2013 del Concejo de Manizales y como restablecimiento del derecho ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Flor Marina Vargas Ceballos “(…) en cuantía del 75% de todo lo devengado por aquella durante el último año de servicio – del 1° de mayo de 2000 al 30 de abril de 2001-, incluyendo solamente las primas de vacaciones, de navidad y de antigüedad, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse en la proporción de ley que debe asumir la demandante y el rembolso de aquellos que hubieren sido descontados en relación con la prima de servicios, que no será tenida en cuenta para la liquidación.” Además, negó el reconocimiento económico del periodo comprendido entre el 1° de mayo de 2001 y el 20 de agosto de 2003, en aplicación de la prescripción trienal y ordenó a las demandadas actualizar, reconocer y pagar mes a mes a la accionante la diferencia entre el valor que surja de la mesada pensional reliquidada y actualizada y la que percibe con ocasión de la pensión de vejez otorgada por el ISS, hasta que el valor superior deje de existir, teniendo en cuenta

el modelo de compartibilidad pensional. 2.7. La actora solicitó la adición de la sentencia, con el fin de que se precisara que la reliquidación de la pensión no podía ser inferior a lo que actualmente percibe, pero la solicitud se rechazó en auto de 16 de enero de 2017.

3. Argumentos de la tutela La actora aseguró que con la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas de excluir la prima de servicios devengada por la accionante en último año de servicios, desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, toda vez que la Ley 33 de 1985 no estableció de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Señaló que la prima de servicios es un factor salarial, porque fue creada para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia, por lo tanto, se debe tener en cuenta como ingreso base de liquidación de la pensión.

4. Tramite de instancia Mediante auto de 1° de enero de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia.

El 19 de febrero de 2018, se asignó por reparto el expediente al Despacho de la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien en proveído de 12 de junio de 2018, manifestó su impedimento para conocer del asunto.

Mediante auto de 6 de julio de 2018, se declaró fundado el impedimento, se separó a la magistrada del trámite y se avocó el conocimiento de la presente acción de tutela.

5. Intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Caldas El magistrado ponente de la decisión acusada pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, pues aseguró que la decisión acusada se profirió con total apegó a las normas que rigen el caso con observancia de los derechos que garantizaron a las partes la igualdad procesal, una decisión imparcial y debidamente motivada.

Aseguró que la parte actora no busca la protección de un derecho fundamental sino la configuración de una instancia adicional, en la que se reabra el asunto que ya fue puesto a consideración del juez natural del asunto, por el simple hecho de que la decisión no resultó favorable a sus intereses. 5.2. Alcaldía de Manizales La apoderada judicial del municipio se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, pues aseguró que el asunto que la parte demandante pretende que sea analizado por el juez de tutela ya fue resuelto por el órgano judicial competente y por ende hay una sentencia en firme que no puede ser modificada. Informó que, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expidió la Resolución No. 0238 de 10 de febrero de 2017, mediante la cual le dio cumplimiento a la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 5 de

septiembre de 2017, negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la actora, con los siguientes argumentos: Luego de relatar las actuaciones que se surtieron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Vargas Ceballos y de destacar los argumentos principales de la decisión acusada, señaló que no se incurrió en ningún defecto, toda vez que se resolvió el asunto acorde con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado. Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial analizó cada uno de los factores salariales solicitados por la actora para que se incluyeran como ingreso base de liquidación de la pensión y concluyó de manera razonada que no era admisible la prima de servicios. Aclaró que, en algunas oportunidades el Consejo de Estado, a la hora de determinar si un factor salarial creado para funcionarios de la rama ejecutiva de nivel nacional podía reconocerse a los del orden territorial, había inaplicado la expresión “del orden nacional” para efectos de conceder la referida prestación. Sin embargo, precisó que para la fecha en que se emitió la sentencia acusada, la Corte Constitucional había proferido la sentencia C-402 de 3 de julio de 2013, en la que se declaró exequible la expresión “del orden nacional” prevista en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, al concluir, entre otras cosas, que no se vulneraba el derecho a la igualdad la distinción prevista entre el régimen salarial de los empleados públicos del orden nacional respecto de los territoriales.

7. Impugnación El apoderado judicial de la señora Flor Marina Vargas Ceballos impugnó1 la

sentencia de primera instancia, insistió en que la prima de servicios es un factor salarial, que debe tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión, toda vez que lo devengó en el último año de servicios. Indicó que en múltiples jurisprudencias, el Consejo de Estado inaplicó por inconstitucional y violatorio del derecho a la igualdad, la expresión “del orden 1 Folios 146 a 148. nacional”, prevista en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978 y, en consecuencia ha reconocido la bonificación por servicios prestados a empleados públicos del orden territorial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad2.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional3. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 2 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 3Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 4 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;

(iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

1. Problema jurídico Consiste en determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por la señora Flor Marina Vargas Ceballos al negar la inclusión de la prima de servicios como ingreso base de liquidación de la pensión.

2. Del desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que5: 5 Sentencia T-158 de 2006. “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos

análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’6; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo.”7 En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas8: (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció9. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar

si de verdad existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada 6 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”.

7 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 8 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 9 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). caso concreto10. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

3. Solución al caso concreto La señora Flor Marina Vargas Ceballos interpuso la presente acción de tutela, con el fin de que se dejen sin efectos la sentencia de 28 de noviembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y ordenó la reliquidación de su pensión sin tener en cuenta la prima de servicios que

devengó durante el último año en que estuvo laborando como auxiliar de servicios general del Concejo Municipal de Manizales. El a quo negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se incurrió en ninguno de los defectos invocados por la parte actora y que la decisión fue razonada, toda vez que en la fecha en que se profirió esa decisión, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “del orden nacional” prevista en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, con lo cual se encontró razonable que existiera diferencia en las prestaciones devengadas por los funcionarios de la rama ejecutiva del nivel territorial respecto de los nacionales. La demandante impugnó la anterior decisión, alegó el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado e insistió en que la prima de servicios es un factor salarial, que la percibió durante el último año de servicios, por lo que, debe incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión. 4.1. El contenido de la sentencia acusada El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 28 de noviembre de 2016, revocó el fallo de primera instancia y accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, 1° de mayo de 2000 a 30 de abril de 2001, incluyendo la prima de vacaciones, de navidad y de antigüedad, previas las deducciones de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, en la proporción que debe asumir la demandante. La autoridad judicial negó la inclusión de la prima de servicios, por las siguientes razones:

“En relación con la procedencia de la inclusión de la prima de servicios, considera la Sala que al tratarse de un factor salarial reconocido únicamente para los empleados públicos del orden nacional, no puede incluirse válidamente en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, quien fungía como empleada pública del orden territorial. En sentencia de esta Sala de Decisión, ratificada a su vez en otras providencias sobre bonificación por servicios, se ha precisado que quien demanda en la calidad de empleado público territorial (…) no puede pretender la aplicación a su favor de una norma exclusivamente prevista para los empleos del orden nacional, cuando no existe 10 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. disposición alguna que otorgue el derecho a dicha prima [la de servicios] para los empleados públicos del orden territorial, pues el legislador sobre ese tópico nada promulgó y se debe respetar el principio que <<donde el legislador no distingue no es ilícito al interprete distinguir>>, de manera que el Juez está, en principio, en el deber de aplicar la ley en forma estricta, apegado a su letra o sentido y a su interpretación. (…) De otra parte, por vía de acción de tutela, el H. Consejo de Estado corroboró que la bonificación por servicios prestados consagra normativamente para los empleados del orden nacional, como se

encuentra así mismo prevista la prima de servicios aquí discutida, no resulta aplicable para los empleados territoriales. El solo hecho de que el accionante hubiere devengado la prima de servicios en el último año de servicios, no le concede el derecho a que la misma sea incluida en su liquidación pensional, pues conforme se ha analizado por esta Sala de Decisión en otros casos sometidos a examen, aquella solo adquiere la connotación de factor salarial para los empleados del orden nacional. Ahora bien, considera pertinente el Tribunal ordenar que en el evento que sobre la prima de servicios se hayan efectuado descuentos para aportes, la entidad demandada debe proceder a reembolsarlo, pues lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin causa, tal como lo expuso el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación.” 4.2. El desconocimiento del precedente en el caso concreto Para la actora, la sentencia acusada desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado, en el cual se ha inaplicado por inconstitucional la expresión “del orden nacional” prevista en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 2002, no estableció la prima de servicio como factor salarial. En reciente jurisprudencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado frente al tema que: “Respecto de la inaplicación de la expresión dispuesta en el artículo 1º del Decreto 1042 de 1978, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencias reiteradas11 ha señalado lo siguiente:

«La Corte Constitucional en la sentencia C-402 del 3 de julio de 201312 declaró la exequibilidad de la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1.º del Decreto 1042 de 1978, que por vía de excepción de inconstitucionalidad el Consejo de Estado venía inaplicando13 por estimar que vulneraba el derecho a la igualdad consagrado en el art. 13 de la Carta Política, y se tornaba factible el reconocimien