CE-11001-03-15-000-2017-01403-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE

EMPLEADOS DEL NIVEL TERRITORIAL / GASTOS DE REPRESENTACIÓN COMO FACTOR SALARIAL DE EMPLEADOS DEL NIVEL NACIONAL - Para empleados del nivel directivo / ARGUMENTACIÓN FÁCTICA ALEGADA EN LA ACCIÓN DE TUTELA - No fue expuesta en el proceso judicial [L]a Subsección advierte que a diferencia de lo señalado por el accionante, los Decretos 1919 de 2001 y 1045 de 1978 son normas aplicables al caso en estudio comoquiera que se encuentran vigentes y no han sido derogados o declarados inconstitucionales (…) debe señalarse que el Tribunal accionado determinó con fundamento en el régimen salarial y prestacional de los empleados del nivel territorial que los gastos de representación es un factor previsto por disposición normativa únicamente para los empleados del nivel directivo del orden nacional, los alcaldes y gobernadores; razón por la cual debía ratificar la decisión del Municipio de Villavicencio de no liquidar dicha erogación en la liquidación de las prestaciones sociales del señor [G.R]. Además, se advierte que los citados argumentos no fueron planteados por el tutelante en el recurso de apelación que interpuso en contra del auto hoy censurado; razón por la cual, la acción de amparo no puede ser usada como una instancia adicional, pues debieron ser materia de estudio por el juez ordinario.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 313 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 315 / DECRETO 1042 DE 1978 /

DECRETO 1045 DE 1978 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 666 DE 2008 / DECRETO 731 DE 2009 / DECRETO 1696 DE 2010 / DECRETO 1048 DE 2011 / DECRETO 840 DE 2012 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil siete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01403-00(AC)

Actor: HUGO GUTIÉRREZ ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTROS ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control ejecutivo. El señor Hugo Gutiérrez Romero se vinculó al Municipio de Villavicencio como Gerente de Villavivienda, mediante Decreto 188 del 5 de agosto de 2005 y fue desvinculado a través del Decreto 033 del 16 de febrero de 2006. Indicó que al ser retirado de manera ilegal presentó medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra del referido Municipio. El 17 de septiembre de 2010, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio declaró la nulidad del acto administrativo relacionado y ordenó su reintegro al cargo, al igual que el reconocimiento y pago indexado de todos los salarios y prestaciones sociales causadas desde que fue apartado del cargo hasta cuando se produjera su reintegro e intereses moratorios. El 9 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión. El Municipio de Villavicencio con el fin de dar cumplimiento a la decisión judicial dictó el Decreto 62 del 12 de marzo de 2012 por medio del cual ordenó su reintegro. Así mismo, expidió la Resolución 746 del 15 de mayo de 2012 a través de la cual cumplió parcialmente el pago y liquidación ordenada, por cuanto omitió: i) liquidar la indexación hasta la fecha real del pago total de los dineros ordenados y no sólo hasta el mes de marzo de 2012, ii) incluir todos los factores salariales devengados entre ellos, los gastos de representación y bonificaciones, iii) liquidar y reconocer el pago pleno de los intereses moratorios sobre el valor total y real de las prestaciones sociales, iv) liquidar los intereses sobre los aportes a salud y pensión, y v) dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 178 del CCA. Con el fin de que el ente territorial diera cumplimiento total al fallo decidió interponer acción ejecutiva. El 14 de agosto de 2013, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio negó el mandamiento de pago

al aducir que el Municipio no era responsable de efectuar los aportes al sistema de seguridad social del accionante; y en cuanto al pago de las ganancias de representación indicó que fueron cancelados pero que dicho rubro no se tuvo en cuenta para la liquidación con apoyo a lo dispuesto en la Circular 001 de 2002. Contra la decisión interpuso recurso de apelación. El 29 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la misma b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal Administrativo del Meta con la providencia proferida incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no debió aplicar los Decretos 1919 de 2001 y 1045 de 1978 por ser inconstitucionales y no entregar igualdad de derechos entre directivos o empleados estatales del orden nacional y territorial. Además precisó que el Tribunal accionado terminó avalando la decisión del Municipio de Villavicencio a pesar que el ente territorial desconoció que a otros funcionarios reintegrados por iguales circunstancias sí les liquidó en las prestaciones sociales los gastos de representación y todos los derechos que reclama en el proceso ejecutivo. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, garantías y prestaciones sociales y debido proceso. En consecuencia, se dejen sin efectos las providencias proferidas el 14 de agosto de 2013 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y el 29 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Meta que negaron el mandamiento de pago deprecado por el demandante. Así mismo, se exhorte y ordene al Tribunal Administrativo accionado que emita

una decisión judicial de reemplazo, en la cual se libre mandamiento de pago conforme a las prestaciones reclamadas dentro del proceso ejecutivo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Municipio de Villavicencio (f. 162 a 165 frente y adverso). El Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio de Villavicencio, Germán Andrés Pineda Baquero, indicó que el ente territorial dio cabal cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta y por tanto, no incurrió en fraude a resolución judicial como lo pretende hacer ver el accionante. Señaló que el Municipio se ciñó en la normativa legal y constitucional que regula los derechos salariales y prestacionales de los empleados públicos para efectos de liquidar correctamente el pago correspondiente a la indemnización ordenada en las sentencias judiciales. Agregó que los gastos de representación deprecados por el accionante es un emolumento que hace parte integral del concepto de salario o remuneración y su creación es competencia del Presidente de la República, quien en uso de sus facultades sólo consagró este factor salarial a nivel territorial de manera exclusivamente para los Gobernadores y Alcaldes; es por ello que pese a que el accionante hubiese recibido dicho emolumento, al ser ilegal no genera ningún tipo de derecho adquirido. Precisó que el accionante pretende revivir términos o utilizar la tutela como mecanismo principal y no subsidiario, pues trae a conocimiento del juez constitucional un asunto que es competencia de la jurisdicción contenciosa

administrativa; además de que no la invocó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Explicó que las decisiones enjuiciadas no vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia peticionados por el accionante, pues los autos fueron emitidos por funcionarios competentes para ello, se notificaron oportunamente y se concedieron los recursos de ley. Relató que el tutelante omitió referenciar los casos respecto de los cuales está recibiendo un trato diferenciado o discriminatorio de tal manera que permita inferir sin lugar a dudas la violación del derecho a la igualdad. En atención a los argumentos planteados, peticionó se deniegue el amparo solicitado por el señor Gutiérrez Romero, pues se evidencia la improcedencia del mecanismo constitucional, así como la falta de competencia sobre actos violatorios. Tribunal Administrativo del Meta (ff. 171 y 172 frente y adverso). La Magistrada Nilce Bonilla Escobar señaló que luego de revisar el auto de fecha 29 de noviembre de 2016 por medio del cual confirmó la providencia del 14 de agosto de 2013, advierte que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante como quiera que pretendía a través del proceso ejecutivo el reconocimiento de gastos de representación, emolumento que no era procedente. Igualmente, indicó que el ejecutante pretendía el pago de intereses moratorios; sin embargo, con apoyo en concepto de la Sala de Consulta y Servicio de esta Corporación determinó que para la condena proferida en sentencias ejecutoriadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011 debe aplicarse lo dispuesto

en el artículo 177 del CCA, razón por la cual consideró que no asistía derecho al pago de los intereses reclamados por cuanto la entidad ejecutada ya los había reconocido y pagado. Con fundamento en lo expuesto, solicitó denegar el amparo impetrado. Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Villavicencio. No rindió informe pese a que fue notificado (f. 159 adverso) CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de

2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el

material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra el análisis en el defecto sustantivo. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.¿El Tribunal Administrativo del Meta debió inaplicar los Decretos 1919 de 2001 y 1045 de 1978 al no consagrar igualdad de derechos entre directivos o empleados estatales del orden nacional y territorial? 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 2.¿El Tribunal Administrativo del Meta desconoció el derecho a la igualdad del tutelante al encontrar ajustado a derecho la liquidación de las prestaciones

sociales que efectuó el Municipio de Villavicencio?

1. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. - Análisis del defecto sustantivo en el caso bajo estudio.

El señor Hugo Gutiérrez Romero afirmó que el Tribunal Administrativo del Meta con la providencia proferida incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no debió aplicar el Decreto 1919 de 2002 en concordancia con el Decreto 1045 de 1978 por ser inconstitucionales y no entregar igualdad de derechos entre directivos o empleados estatales del orden nacional y territorial.

5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Pues bien, la Subsección advierte que a diferencia de lo señalado por el accionante, los Decretos 1919 de 2002 y 1045 de 1978 son normas aplicables al caso en estudio comoquiera que se encuentran vigentes y no han sido derogados o declarados inconstitucionales. Es así como el Tribunal Administrativo accionado al efectuar un estudio del régimen salarial y prestacional de los empleados de nivel territorial, concluyó que los gastos de representación no debían incluirse en la liquidación de las prestaciones sociales del ejecutante. Como argumento de su decisión señaló que pese a que las entidades territoriales tienen competencia para determinar algunos aspectos del régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial, como así se desprende de los artículos 313 y 315 de la Constitución Política, dicha función se encuentra limitada por la ley marco y las normas generales que dentro de su competencia expida el Gobierno Nacional. Es por ello que precisó que si bien el Decreto 1919 de 2002 fijó como régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos del orden territorial el mismo régimen de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, el cual contempla los gastos de representación como un factor salarial para liquidar alguna prestaciones sociales; también es cierto que los Decretos 1042 de 1978, 666 de 2008, 731 de

2009, 1696 de 2010, 1048 de 2011 y 840 de 2012 determinaron como beneficiarios de los gastos de representación únicamente a los empleados del nivel directivo del orden nacional, los alcaldes y gobernadores (ff. 23 a 26 del expediente, C. 2). De allí que la autoridad accionada considerara que la liquidación de las prestaciones sociales efectuada por el ente territorial se encontraba ajustada a derecho, teniendo en cuenta la calidad de empleado público del nivel territorial que ostentaba el señor Hugo Gutiérrez Romero. Ahora, el señor Gutiérrez Romero afirmó que el Tribunal accionado terminó avalando la decisión del Municipio de Villavicencio pese a que el ente territorial desconoció que a otros funcionarios reintegrados por iguales circunstancias sí les liquidó en sus prestaciones sociales los gastos de representación y todos los derechos que él reclama en el proceso ejecutivo. Y como prueba aportó junto con el escrito de tutela la liquidación efectuada por la entidad territorial a los señores Juan Carlos Medina González y Julio Hernando Parrado Castiblanco, a quienes según lo manifestado por el señor Gutiérrez Romero sí se les liquidó en las prestaciones sociales los gastos de representación (ff. 120 a 153). Al respecto, debe señalarse que el Tribunal accionado determinó con fundamento en el régimen salarial y prestacional de los empleados del nivel territorial que los gastos de representación es un factor previsto por disposición normativa únicamente para los empleados del nivel directivo del orden nacional, los alcaldes y gobernadores; razón por la cual debía ratificar la decisión del Municipio de Villavicencio de no liquidar dicha erogación en la liquidación de las prestaciones

sociales del señor Gutiérrez Romero. Además, se advierte que los citados argumentos no fueron planteados por el tutelante en el recurso de apelación que interpuso en contra del auto hoy censurado; razón por la cual, la acción de amparo no puede ser usada como una instancia adicional, pues debieron ser materia de estudio por el juez ordinario. Deviene de lo dicho, que la providencia acusada no contiene un defecto sustantivo, pues el caso fue analizado bajo las normas que eran aplicables. En ese sentido, la Subsección al analizar el auto proferido por el Tribunal accionado no encontró la existencia de ninguna vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales descritos por el accionante, y, por el contrario, se observó que tal providencia se enmarca dentro de los preceptos del ordenamiento jurídico, dado que no resultan de una actuación caprichosa o arbitraria, sino que nacen de un estudio juicioso y detallado del caso sometido a consideración.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Meta no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto sustentó su decisión de manera razonable y suficiente con fundamento en las normas que eran aplicables.

Igualmente, no desconoció el derecho a la igualdad del tutelante al encontrar ajustado a derecho la liquidación de las prestaciones sociales que efectuó el Municipio de Villavicencio, ya que es la misma normativa la que determina que los gastos de representación es un factor que no se encuentre previsto para empleados del nivel territorial. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Hugo Gutiérrez Romero dentro de la acción instaurada contra el Tribunal Administrativo del Meta y

otro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Hugo Gutiérrez Romero dentro de la acción instaurada contra el Tribunal Administrativo del Meta y otro.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS