CE-11001-03-15-000-2017-01405-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Por aplicación de norma derogada / REAJUSTE Y

LIQUIDACIÓN DE PRIMA DE ACTIVIDAD DE MIEMBRO DE LA FUERZA

MILITAR

[S]e debe determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en la vulneración de los derechos alegados, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la que solicitó la nulidad del acto administrativo (…) mediante el cual se negó el reajuste y liquidación de la prima de actividad (…) el Tribunal demandado para sustentar su decisión analizó la literalidad del artículo 4 (…) sin embargo dicho artículo conduce al contenido del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, el cual está derogado, y como no hizo manifestación alguna de esa situación en la providencia cuestionada, esto es de la derogatoria de esa norma, la Sala considera que se configura el defecto sustantivo invocado por el tutelante, en la medida en que (…) acudió a una norma derogada. Debe precisar la Sala que los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada (…) no son arbitrarios o caprichosos y tampoco se apartan del ordenamiento jurídico, pues no desconocieron el principio de oscilación ni se apartaron de las normas sustantivas que le eran aplicables, en tanto finalmente concluyó que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad se determinó por lo que devenga el retirado pero no sobre lo que devengan quienes están en servicio activo y que tienen el mismo grado, sin embargo, el referirse a una norma derogada implica la

configuración del defecto sustantivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 2863

DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 673 DE 2008

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01405-01(AC)

Actor: EFRAIN MARÍN CAÑÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado del señor Efraín Marín Cañón contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Efraín Marín Cañón, presentó acción de tutela en la Secretaría General del Consejo de Estado el 1° de junio de 2017, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, con el fin de que se protejan

sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Tales derechos los consideró vulnerados por la referida autoridad judicial, con ocasión de la providencia proferida el 14 de julio de 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual se confirmó la sentencia del 29 de noviembre de 2013 del Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  El actor prestó sus servicios a las Fuerzas Militares y adquirió la asignación de retiro que quedó a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.  Cuando adquirió la asignación de retiro, la partida computable denominada prima de actividad no se encontraba vigente por lo que no sería viable decir que fue desmejorado en cuanto a ese factor salarial, no obstante con la entrada en vigencia del Decreto 89 de 19 de enero de 1984, esa partida se les incluía a los miembros que ostentaban la calidad de retirados.  Con la expedición del Decreto 95 del 11 de enero de 1989, se estableció nuevamente la partida computable de la prima de actividad como base de liquidación y la norma antes citada fue derogada por el Decreto 1211 de 1990 que reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares y estableció los eventos en que el porcentaje de esa partida computable variaba para los miembros antes referidos. También entró a regir la Ley 923 de 2004 y a su vez el Decreto 4433 del mismo año que modificó el régimen prestacional para los miembros de la fuerza pública.  El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2863 de 2007, el cual para este tipo de partida computable introdujo una serie de modificaciones que tuvieron efectos tanto para los miembros activos de las Fuerzas Militares, como para el personal con asignación de retiro previo a la vigencia del citado decreto.  La asignación de retiro del actor no es la excepción, pues como lo señaló el Decreto, los destinatarios tratándose de asignaciones de retiro eran aquellos individuos que adquirieron la prestación desde antes de la expedición del Decreto 2863 de 2007.  Con la entrada en vigencia del citado decreto a partir del 1° de julio de 2007, la partida computables de prima de actividad del actor pasó del 25% al 37.5 %.  Afirmó que dicha interpretación es falsa pues “es claro que el Decreto 2863 de 2007 solo admite el aumento del 50% de lo que se venía devengando, solo y únicamente para las prestaciones distintas a una asignación de retiro, mientras que para las mismas, solo se estableció el aumento del 50% del artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, que a las postre aumentaría esta partida computable en un 16,5% más el 25% que ya tenía mi poderdante adquirido.”  Por lo anterior, presentó un derecho de petición en el que solicitó que bajo la prevalencia del principio de oscilación, se le reconociera la prima de actividad

en un 49,5%.  Dicha petición fue negada por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares bajo el argumento de que el incremento a partir del 1° de julio de 2007 se había efectuado al tenor de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007.  Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se le reconociera la prima de actividad, donde el planteamiento y la argumentación jurídica concluía que esa partida computable debía quedar en un 49,5%, no obstante que los fallos que han sido favorables se han proferido con la aplicación del 16,5% de lo que ya tenía reconocido que en su caso debió quedar en un total del 46,5%.  El Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en sentencia del 29 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo una serie de lineamientos y consecuencias repetitivas que daban la razón a la entidad demandada, en el sentido que la prima de actividad se aumentó en debida forma a partir del 1° de julio de 2007.  Dicha sentencia desconoce los planteamientos de la demanda sin detenerse a contrarrestar de forma puntual y precisa alguno de sus argumentos que, además de estar basados en derecho, se encontraban avalados por la jurisprudencia de distintos Tribunales, que hacían viable reconocer que la partida computable podía quedar en un 46.5%.  Informó que la apoderada que tenía en ese momento interpuso el recurso de apelación el cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Segunda – Subsección “E”, el cual acogió los mismos planteamientos del juez de segunda instancia y confirmó la decisión. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora expresó que el presente asunto es de relevancia constitucional, pues involucra aspectos concernientes al debido proceso; además, agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial y que si bien el término para presentar la acción de tutela aparentemente ya excedió el término, también lo es que el actor tuvo serios quebrantos de salud que le impidieron ejercer el mecanismo dentro del término, los cuales han sido permanentes desde la época en que se profirió la sentencia de segunda instancia como hasta el ejercicio de la presente acción de tutela. Alegó que la providencia judicial proferida por la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. Respecto al defecto sustantivo, manifestó que en la aplicación del artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, hubo una interpretación errónea e indebida, por las siguientes razones: El Decreto 2863 en el 4° prevé: “Artículo 4: En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a

que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Señaló que de acuerdo con el contenido de la norma es carente e irreal cualquier evento o insinuación de que el aumento de la prima de actividad se haga en un 50% de lo que venía devengando por tal concepto. En su sentir, es evidente que (i) la norma antes citada se inspira en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de oscilación, indicando desde el punto de vista prestacional, que en todo tiempo, lo que incida en el personal activo, repercute en el retirado; (ii) solo debe estar retirado al 1° de julio de 2007; y (iii) la remisión se debe hacer a lo que venía devengando el activo, esto es, a la mitad del 33% consagrada en el Decreto 1211 de 1990 en el artículo 84 y de ninguna forma tiene coherencia ni remisión alguna al inciso 2° del artículo 2° del Decreto 2863 que es el único que dice que el aumento se hace con lo que devengaba desde antes del 1° de julio de 2007 en proporción al tiempo de servicio. Agregó que el Decreto 2863 de 2007 fue derogado por el Decreto 673 de 2008, excepto el artículo 4°, por lo que se cae de su propio peso que el Tribunal haya fallado invocando y teniendo en cuenta normas derogadas, hecho que configura el defecto procedimental y sustancial del fallo de segunda instancia.

Dijo que debe tenerse en cuenta que la situación regulada en el inciso 2° del artículo 2863 de 2007, es la única que refiere que el aumento de la prima se hace con el 50% de lo que venía devengando según el tiempo de servicio. Dicha situación es ajena al caso del actor, que ya tenía regulada la misma en el contenido del artículo 4° que claramente apunta en un sentido distinto a que el aumento debió hacerse con el 50% de lo que percibía. Afirmó que tanto el juez de primera instancia como el de segunda entendieron que se debía aplicar el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 (conforme es lo correcto), pero bajo el contenido del inciso 2° del artículo 2° del mismo decreto, (norma que fue derogada) que aún sin nombrarlos expresamente, se ejecutó en el caso del actor, sin ser el destinatario de esa disposición que solo aplica para prestaciones distintas a una asignación de retiro. Concluyó que el defecto sustantivo se configura al pretender establecer que el artículo 4° del Decreto 2863 daba lugar a que la prima de actividad debió incrementarse en un 50% de lo que venía devengando el individuo, y no como realmente lo establece el artículo, esto es, “tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente”. En relación con el desconocimiento del precedente judicial, manifestó que las últimas tendencias jurisprudenciales velan por la aplicación real y efectiva del artículo 4° del Decreto 2863 de 2007. Hizo mención a la sentencia del 6 de abril de 2017 de la Sección Quinta del

Consejo de Estado de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, que versó sobre una situación fáctica similar a la presente. Indicó que la línea que se ha venido acogiendo apunta en el siguiente sentido: “Hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el porcentaje devengado por concepto de prima de actividad de los activos nunca fue computado en su totalidad para efectos de la liquidación de la asignación de retiro o pensión de los miembros de la Fuerza Pública. Por lo tanto, el fin propuesto por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2863 de 2007, fue compensar, de alguna manera, estos desfases entre lo devengado por concepto de prima de actividad en servicio activo y el porcentaje reconocido en la respectiva pensión o asignación de retiro.” 1.4. Pretensiones A título de amparo solicitó: “1. Ampararse los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” – MP. (sic)

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y recientemente esta misma corporación y por principio de favorabilidad, se le aplique a mi poderdante la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría del precedente Horizontal de esta

Corporación.

3. Se dejen sin efectos la sentencia proferidas (sic) por el Tribunal Administrativo De (sic) Cundinamarca – sección (sic) Segunda – Subsección “E” de fechas 14 de julio de 2016 dentro del proceso de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mi poderdante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41.5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante, en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante el debate jurídico.” 1.5. Trámite de la acción Por auto del 5 de junio de 2017, el Magistrado ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”, y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - como tercera interesada en el resultado del proceso, para que en el término de dos días rindieran informe sobre los hechos expuestos en la presente acción.

Este Despacho mediante auto del 8 de septiembre de 2017, ordenó la vinculación del Juzgado Dieciocho Administrativo de Descongestión de Bogotá y poner en conocimiento la nulidad saneable que se presentaba en el proceso. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección “E” Reiteró que en la decisión de fondo proferida por esa Corporación, se estudiaron todos y cada uno de los documentos obrantes en el proceso y todo lo pertinente para llegar a la conclusión de negar el reajuste de la asignación de retiro con la prima de actividad a partir del 1° de julio de 2007, de conformidad con lo establecido en los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007. Afirmó que la sentencia motivo de inconformidad justificó plenamente el porqué de la decisión y en consecuencia no son ciertas las afirmaciones del demandante en el sentido que se le vulneraron sus derechos fundamentales, pues si se analiza el proveído, se advierte que se hizo una interpretación clara de las normas que regulan el caso y de acuerdo con lo demostrado en el proceso, no era posible ordenar el reajuste de la prima de actividad del actor a partir del 1° de julio de 2007, pues atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, le corresponde un ajuste del 50% que le fuera reconocido, es decir del 25% liquidado inicialmente se le ajustó el 50% de dicho monto que arroja un porcentaje del 37.5% y en tal sentido se confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda. Afirmó que revisados los argumentos expuestos en la acción de amparo, es evidente que en últimas lo que pretende el actor es revivir un estudio jurídico que ya se resolvió, luego el presente asunto es improcedente, toda vez que ya ejerció los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance y teniendo en cuenta

el carácter residual, la tutela no puede utilizarse como una tercera instancia. Por último, señaló que aunque se pretenda justificar con la situación de salud del actor, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues el demandante acudió a la tutela un año y 10 meses después de su notificación y ejecutoria. 1.6.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Dijo que en el presente asunto no se configura un perjuicio irremediable que haga viable la acción de tutela, por cuanto el actor no indicó argumentos que demuestren la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave. La acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte actora contó con un mecanismo de defensa judicial idóneo para resolver la controversia que aquí pone en consideración. 1.6.3. Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá (Antes Dieciocho en Descongestión) No hizo manifestación alguna a pesar de que se notificó en debida forma. 1.7. Sentencia impugnada La Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió la sentencia el 2 de agosto de 2017, mediante la cual negó la petición de amparo constitucional, con fundamento en las razones que se exponen a continuación: En el presente caso, la sentencia que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en segunda instancia se profirió el 14 de julio de 2015 y se notificó por edicto desfijado el 23 del mismo mes y año, así a la fecha de presentación de la acción de tutela, transcurrió un año, 11 meses y 7 días.

Sin embargo, en el escrito de tutela el apoderado del actor indicó que la mora en la interposición del recurso de amparo se encontraba justificada en los graves quebrantos de salud que ha padecido el señor Efraín Marín Cañón, los cuales aseguran han sido constantes y permanentes en el tiempo. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente se evidencia que el actor tiene 81 años de edad y que la Dirección de Sanidad Militar ha tratado varias patologías que padece desde el 2012, por lo que ha tenido que ser atendido en las especialidades de neumología, otorrino, neurología y urología. Manifestó que la justificación expuesta por la parte actora es razonable y permite afirmar que la tardanza en incoar el recurso de amparo estuvo supeditada a un hecho especial, esto es, el estado de salud del señor Marín Cañón, persona de la tercera edad y sujeto de especial protección y por tanto entró al fondo del asunto. Luego de referirse al fundamento de la decisión acusada, concluyó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares interpretó y aplicó correctamente lo establecido en los artículos 2° y 4° de Decreto 2863 de 2007, pues incrementó en un 50% la prima de actividad incluida en la asignación de retiro del actor que pasó del 25% al 37.5% a partir de la entrada en vigencia de ese decreto. Además, aclaró que debían diferenciarse los porcentajes y partidas computables para liquidar los sueldos del personal en servicio activo, con las partidas establecidas por ley para la asignación de retiro.

Manifestó que la decisión del Tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. Concluyó que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, pero no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal. Precisó que no puede perderse de vista que el papel del juez de tutela en materia de interpretación judicial es extremadamente restringido, al punto que solo puede interferir cuando advierta que existe una interpretación abiertamente irracional, esto es, contraria al espíritu de la norma. 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 22 de agosto de 2017, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia constitucional1. Expresó que la conclusión a la que llegó el juez a quo constitucional es la misma a la que llegó la autoridad judicial demandada, ya que se siguieron ciñendo a lo expuesto en el inciso 2° del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, que como ya se dijo es la única disposición que consagra un incremento en la prima de actividad en un 50% de lo que venía devengando el individuo según el tiempo: “Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales,

diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990 , se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). Recalcó que dicha normatividad fue derogada, por lo que es erróneo seguir haciendo analogías bajo ese articulado, cuando lo pertinente fue haber reajustado la mitad de lo que venía devengando a lo que ya tenía reconocido el retirado. Dijo que la Corte Constitucional se ha pronunciado frente al principio de favorabilidad laboral, cuando frente a un caso concreto existe conflicto entre varias normas o cuando de una misma norma se suscitan varias interpretaciones, caso en el cual, el funcionario judicial tiene que optar por la más favorable para el trabajador, pensionado o beneficiario, en este caso de la sustitución de retiro que se asemeja a una pensión. Afirmó que en este caso se dan los presupuestos que dan lugar a que se aplique la situación más favorable y es así que el Consejo de Estado – Sección Cuarta, debió tutelar el derecho fundamental a la igualdad y a la seguridad jurídica y reconocer que se configuró el defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “E”, cuando en el fallo se basó en normas derogadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado el 2 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015. 1 La sentencia se notificó por correo electrónico el 16 de agosto de 2017. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, si se procede a confirmar, modificar o revocar la providencia del 2 de agosto de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado en la acción de tutela presentada por el señor Efraín Marín Cañón para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente2, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de 2 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para

determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá