CE-11001-03-15-000-2017-01405-02(AC)A-2018

INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en escrito radicado el 6 de marzo de 2018, explicó que el 19 de octubre de 2017 expidió sentencia de cumplimiento de fallo de tutela con número de radicado 11001-33-31-008-2012-00177-01. (…) El Despacho observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, cumplió con el fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia de cumplimiento de fallo de tutela antes enunciado, debido a que aclaró que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, se encuentra derogado. Además, la Sala Unitaria advierte que los demás argumentos de la tutela, presentados por el actor buscan un pronunciamiento de fondo, desbordando la orden del fallo de tutela de segunda instancia que avaló la interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que se aplicó correctamente al caso. (…) El Despacho considera que tanto desde el ámbito objetivo como subjetivo fueron realizadas las gestiones y procedimientos para el efectivo cumplimiento y acatamiento del fallo de tutela objeto de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01405-02(AC)A

Actor: EFRAÍN MARÍN CAÑÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala Unitaria avoca conocimiento del incidente de desacato propuesto por Efraín Marín Cañón, por medio de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por presunto incumplimiento de la sentencia 11001031500020170140501 de 11 de octubre de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES El actor ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por negar el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro. El Juzgado 18 Administrativo en Descongestión de Bogotá, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación el cual desató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en sentencia de 14 de julio de 2015, que confirmó el fallo del juzgado. Por considerar que la sentencia del Tribunal violó sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, interpuso acción de tutela contra la sentencia de 14 de julio de 2015 en la que la presente Sala Unitaria resolvió en sentencia de 2 de agosto de 2017, lo siguiente: “1. NEGAR el amparo invocado por el señor Efraín Marín Cañón, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.” El actor apeló la sentencia, y en segunda instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia mediante sentencia de 4 de octubre de 2017, en la que resolvió: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 2 de marzo de 20171, por medio de la cual, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela interpuesta por el señor Efraín Marín Cañón, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar se dispone AMPARAR el derecho al debido proceso del señor Efraín Marín Cañón.

TERCERO: En consecuencia se deja sin efecto la sentencia del 14 de julio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E” en el proceso con radicado número: 11001-33-31-008-2012-00177-01, iniciado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en un término no mayor a quince (15) días hábiles deberá dictar la decisión de reemplazo, subsanando el yerro advertido en la presente providencia, de conformidad con la normativa vigente aplicable al caso objeto de estudio.” Adicionalmente, el actor solicitó aclaración del fallo de segunda instancia de la

Sección Quinta del Consejo de Estado, frente a la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió negar la solicitud de aclaración2. Incidente de desacato El actor afirma que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrió en desacato, porque no cumplió con la orden impartida por la sentencia de 4 de octubre de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, 1 La Sala Unitaria advierte, que a pesar que en la parte resolutiva de la sentencia se hizo referencia a sentencia de 2 de marzo de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en los antecedentes y en la parte motiva se hizo referencia a sentencia de 2 de agosto de 2017, que es en efecto la sentencia por la que se inició el presente incidente de desacato. 2 Sentencia de 25 de octubre de 2017, Sección Quinta, Consejo de Estado, exp: 11001-03-15-0002017-01405-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. al no emitir un nuevo fallo en el que se aplica el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, el que si bien hace una remisión al artículo 2 del mismo decreto ya derogado, debe aplicarlo3. Trámite de desacato El Despacho, mediante auto de 27 de febrero de 2018 requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Informe de cumplimiento El Magistrado Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon, del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, explicó que se cumplió con la orden del fallo de tutela de segunda instancia emitido por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 4 de octubre de 2017, debido a que el 19 de octubre de 2017 emitió la sentencia de cumplimiento de fallo de tutela 11001-33-31-008-201200177-01, en el que se confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 29 de noviembre de 2013, por el Juzgado 18 Administrativo de Descongestión de Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. En sentencia de 19 de octubre de 2017, siguiendo los lineamientos del fallo de tutela de segunda instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se explicó la interpretación y aplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 27 de julio de 2007 y se determinó que el artículo 2 del decreto mencionado se encuentra derogado. Los alegatos del actor, no son por el incumplimiento del fallo de tutela, sino porque se encuentra inconforme del resultado del fallo que le negó sus pretensiones. La derogatoria del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 por el artículo 31 del Decreto 673 de 2008, no significa que se debe acceder a las pretensiones del actor, por el contrario, el reajuste del artículo derogado se refiere al cómputo de la prima de actividad (50%) diferente a la asignación de retiro o pensión, por lo que fueron correctos los reajustes que se le realizaron al actor el 1 de octubre de 1971

en 1989 y en 2007. La sentencia de cumplimiento de la tutela de 19 de octubre de 2017, fue notificada por edicto el 21 de noviembre de 2017 y mediante Oficio 1-675 de 7 de diciembre de 2017. PARA RESOLVER SE CONSIDERA El artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el juez se dirigirá 3 “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.” al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece igualmente que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si les revoca o no. Recuerda el Despacho que el incumplimiento del fallo y el desacato hacen relación a la responsabilidad jurídica. Sin embargo, el primero se refiere a la constancia de un hecho objetivo, el simple incumplimiento, mientas que el segundo, implica comprobar una responsabilidad subjetiva, lo que diferencia la facultad de hacer cumplir el fallo de tutela, del poder sancionatorio que recae sobre el allanado a cumplirlo. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta con verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante tomar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, donde se acude al

régimen sancionatorio para determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. El desacato implica el ejercicio de la potestad sancionatoria en cabeza del juez de tutela, razón por la cual se hace imperioso el respeto al debido proceso y al derecho de defensa de la autoridad o del particular, en los casos establecidos en la ley, por cuya culpa se haya omitido el cumplimiento de una sentencia. En el presente caso, el actor promovió incidente de desacato contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, porque consideró que no se dio cumplimiento a la orden impartida en la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Observa el Despacho que la providencia objeto de desacato concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. En consecuencia, le ordenó a la autoridad judicial demandada que en un término no mayor a quince días hábiles, proyectara un nuevo fallo subsanando el error cometido, que advirtió fue el siguiente4: 4 Sentencia de 4 de octubre de 2017, Sección Quinta, Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-0002017-01405-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Folios 34 a 44 del c.p. “Ahora bien, el Tribunal demandado para sustentar su decisión analizó la literalidad del artículo 4° que como ya se dijo está vigente, sin embargo dicho artículo conduce al contenido del artículo 2° del Decreto

2863 de 2007, el cual está derogado, y como no hizo manifestación alguna de esa situación en la providencia cuestionada, esto es de la derogatoria de esa norma, la Sala considera que se configura el defecto sustantivo invocado por el tutelante, en la medida en que como ya se dijo acudió a una norma derogada, tal como se concluyó en una providencia reciente con similares supuestos fácticos y jurídicos al sub judice.5 Debe precisar la Sala que los argumentos expuestos por la autoridad judicial demandada en relación con la interpretación que hizo del artículo del 4°, no son arbitrarios o caprichosos y tampoco se apartan del ordenamiento jurídico, pues no desconocieron el principio de oscilación ni se apartaron de las normas sustantivas que le eran aplicables, en tanto finalmente concluyó que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad se determinó por lo que devenga el retirado pero no sobre lo que devengan quienes están en servicio activo y que tienen el mismo grado, sin embargo, el referirse a una norma derogada implica la configuración del defecto sustantivo.” (Resalta el Despacho) De acuerdo al criterio expuesto, el error en el que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, fue no establecer textualmente que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 se encontraba derogado, pero el análisis y la conclusión del artículo 4 ibídem se encuentra de acuerdo al ordenamiento jurídico. Advierte el Despacho que el actor solicitó mediante escrito radicado el 12 de octubre de 2017 a la Sección Quinta del Consejo de Estado que aclarara el fallo

de segunda instancia al que se hizo referencia previamente, frente a lo que negó la aclaración, debido a que lo que buscaba el actor en su solicitud no fue esclarecer frases o conceptos que generaron dudas entre las partes, sino que solicitó que el juez de tutela diera interpretación de fondo de normatividad existente, lo que no se encuentra en el espectro del juez de tutela sino del juez natural6. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en escrito radicado el 6 de marzo de 20187, explicó que el 19 de octubre de 2017 expidió sentencia de cumplimiento de fallo de tutela con número de radicado 11001-33-31-008-2012-00177-01, en la que se establece, lo siguiente8: “El citado artículo fue modificado por el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 en sus artículos 2º y 4º. “ARTICULO 2. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: 5 Ver sentencia del 6 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación número: 11001-03-15-000-2016-0312601. Actor: Carmelina Villamarin de Parra. 6 Auto de 25 de octubre de 2017, Sección Quinta, Consejo de Estado, exp. 11001-03-15-000-201701405-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Folios 30 a 33 del c.p. 7 Folios 9 a 10 del c.p. 8 Folios 16 a 28 del c.p.

Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 10 de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto Ley 1214 de 1990. Para el computo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 de Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)” (Subrayado y resaltado fuera de texto). Este artículo fue derogado por el artículo 31 del Decreto 673 de 2008, el cual señaló: […]” De acuerdo al criterio expuesto, el Despacho observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, cumplió con el fallo de tutela de segunda instancia proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la sentencia de cumplimiento de fallo de tutela antes enunciado, debido a que aclaró que el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 se encuentra derogado. Además, la Sala Unitaria advierte que los demás argumentos de la tutela, presentados por el actor buscan un pronunciamiento de fondo, desbordando la orden del fallo de tutela de segunda instancia que avaló la interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que se aplicó correctamente al caso. Adicionalmente, la parte accionada por medio de información de la página web del

Consejo Superior de la Judicatura, demostró que la decisión de 19 de octubre de 2017 se notificó por edicto al demandante9. De esta manera, acorde con lo probado, el Despacho considera que tanto desde el ámbito objetivo como subjetivo fueron realizadas las gestiones y procedimientos para el efectivo cumplimiento y acatamiento del fallo de tutela objeto de desacato. Por lo anterior, considera la Sala Unitaria que no hay lugar a declarar desacato promovido por la parte actora, porque se comprobó el cumplimiento del fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. De modo que no existe incumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela. En consecuencia, el Despacho declarará que se dio cumplimiento a la sentencia de 4 de octubre de 2017, expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, por lo tanto, no hay lugar a imponer la sanción de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sala Unitaria RESUELVE DECLARAR el cumplimiento de la sentencia de 4 de octubre de 2017, expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. 9 Folio 10 del c.p. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección