CE-11001-03-15-000-2017-01417-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / REINTEGRO DEL DESCUENTO A MESADA ADICIONAL DE DOCENTE POR APORTE A SALUDNo existe criterio unificado / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no tuvo en cuenta los pronunciamientos (…) en los que, en su sentir, se resolvieron casos similares al suyo, que ordenaron el reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales por concepto de salud (…) [E]n casos como el presente cuando hay precedentes judiciales en diferentes sentido emanados de una misma autoridad judicial colegiada, es comprensible que los jueces elijan entre una u otra tesis, en virtud de la autonomía judicial que les asiste (art. 228 de la Constitución), máxime si las diferentes posturas se encuentran vigentes (…) En el asunto bajo estudio, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues dentro de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no hay una posición unificada en relación al reintegro de los descuentos del 12% por concepto de salud, realizados a las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01417-00(AC)

Actor: MYRIAM DEL CARMEN BERNAL DE SÉNIOR

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMISNITRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por Myriam del Carmen Bernal de Senior, quien actúa mediante apoderada, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, con las sentencias dictadas el 28 de julio 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. y del 14 de diciembre, ambas de 2016, en las que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendientes a que se le reintegraran los descuentos del 12% realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante afirma que laboró como docente vinculada a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, razón por la cual al cumplir todos los requisitos para

la pensión de jubilación la solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), quien la reconoció mediante Resolución Nº 0368 de 14 de febrero de 1995. Sostiene que la Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizó descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre, lo cual sobrepasa lo establecido en la ley. Por consiguiente, elevó una solicitud el 21 de mayo de 2013, en la que pidió el reintegro y suspensión de los mencionados descuentos, a la que se dio respuesta en Oficio Nº 1010402020 de 12 de julio de 2013, en el sentido de negar lo pedido. Refiere la demandante que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y Fiduprevisora, con el fin de que se reintegraran los descuentos del 12% realizados a las mesadas de junio y diciembre. Afirma que el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia proferida el 28 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los mencionados descuentos se realizan con apego al precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a las normas que obligan a efectuar dichas deducciones frente a las mesadas pensionales destinadas a salud y pensión. Por último, asevera la actora que interpuso recurso de apelación contra la anterior

decisión, por lo que solicitó que se revocara y se concedieran las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante sentencia dictada el 14 de diciembre de 2016, la confirmó, con sustento en que la Ley 91 de 1989, permite los descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales.

2. Fundamentos de la acción La demandante manifiesta que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que en casos similares se ordenó el reintegro de los descuentos, para lo cual trajo a colación las siguientes decisiones:  Sentencia de 9 de septiembre de 2004, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso bajo radicado Nº 11001-03-25-000-20020221-01.  Sentencia de 3 de febrero de 2005, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso bajo radicado Nº 11001-03-25-000-200200163-01.  Sentencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en proceso bajo radicado Nº 11001-33-25-000-200200191-01.  Sentencia de 23 de enero de 2014, emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso Nº 11001-03-15-000-2013-02509-00.  Sentencia de 6 de marzo de 2014, expedida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en proceso bajo radicado Nº 11001-03-15-000-2014-00126-00.

 Sentencia de 31 de marzo de 2014, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, proferida dentro del proceso Nº 11001-03-15-000-2014-0018400.  Sentencia de 8 de julio de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”.  Sentencia de 19 de mayo de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, dentro del expediente Nº. 11001-33-35-015-2015-00324-01.  Sentencia de 8 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, dentro del proceso Nº 1100133-35-022-2015-00657-01.  Sentencia de 10 de noviembre de 2016, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del proceso Nº 11001-33-35-016-2015-00067-01.

3. Pretensiones La señora Myriam del Carmen Bernal de Sénior formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y a la seguridad jurídica,

a la señora MYRIAM DEL CARMEN BERNAL DE SÉNIOR.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 28 de julio de 2016, proferida por el JUZGADO CINCUENTA Y UNO ADMINSITRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con

radicación número 11001-33-35-007-2014-00445-00, iniciado por la señora

MYRIAM DEL CARMEN BERNAL DE SÉNIOR contra la NACIÓN-MINISTERIO

DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO Y FIDUCIARIA LA PREVISORIA S.A.-FIDUPREVISORA.

TERCERO: REVOCAR la sentencia del 14 de diciembre de 2016 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, dentro del proceso con radicación número 11001-33-35-007-2014-00445-00.

CUARTO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, proferir una nueva sentencia dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho iniciado por la señora MYRIAM DEL CARMEN

BERNAL DE SÉNIOR contra la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.-FIDUPREVISORA, en la que se tengan en cuenta las consideraciones hechas en la providencia favorable”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó con el escrito de tutela los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 28 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la accionante contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y Fiduprevisora S.A.  Copia de la decisión de segunda instancia proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, el 14 de diciembre de 2016.  Copia de la Resolución Nº 0368 del 14 de febrero de 1995, por medio de la cual el Fomag le reconoce la pensión de jubilación a la demandante.  Copia de la petición de 21 de mayo de 2013, que presentó la actora ante Fiduprevisora.  Copia del Oficio Nº 101040202 de 12 de julio de 2013, expedido por Fiduprevisora en respuesta a la petición de la demandante.

5. Trámite procesal Mediante auto de 7 de junio de 2017, se admitió la demanda y ordenó notificar a la demandante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, al Ministerio de Educación Nacional, al Fomag y Fiduprevisora S.A, como terceros con interés2.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” La magistrada ponente en escrito de 21 de junio de 2017, solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, en razón a que no se configuran las causales de procedencia invocadas y sustentadas. Afirma que la decisión segunda instancia se dictó en ejercicio de la autonomía judicial, toda vez que en la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no hay una posición unificada respecto a los descuentos realizados sobre las mesadas adicionales. 2 Folios 57 del cuaderno de tutela. 6.2. Respuesta del Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito de

Bogotá Mediante escrito de 23 de junio de 2017, el titular del despacho pide que se nieguen las pretensiones de acción de tutela, toda vez que la decisión judicial dictada en primera instancia es razonable. Sostiene que la accionante no demostró la ocurrencia de alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Además, indica que la sentencia dictada el 28 de julio de 2015, se profirió con total apego al precedente judicial de su superior funcional, que en este caso, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 22 de junio de 2017, la asesora jurídica de la entidad pide que se declare la improcedencia de la tutela de la referencia, pues considera que no se superaron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial al negar en la sentencia motivo de censura constitucional, el reintegro de los descuentos del 12% que se hicieron a las mesadas adicionales de junio y

diciembre por concepto de salud.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que

se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se

cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros

y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez

constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional toda vez que se debe definir si con las providencias objeto de tutela se incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, por ende, si se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social; (ii) la accionante agotó todos los mecanismos de defensa antes de presentar la acción de amparo, pues la 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

sentencia dictada en segunda instancia se profirió en virtud del recurso de apelación que interpuso, razón suficiente para concluir que no tiene otro medio de defensa judicial para defender sus derechos; (iii) la providencia proferida en segunda instancia se dictó el 14 de diciembre de 2016 y se notificó mediante correo electrónico el 7 de febrero de 2017. Comoquiera que la solicitud de amparo se formuló el 5 de junio de 2017, trascurrieron 3 meses y 27 días, por lo que se concluye que fue interpuesta dentro de un término razonable para esta Corporación10; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. Las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado La accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no tuvo en cuenta los pronunciamientos mencionados en el acápite de fundamentos de la acción, en los que, en su sentir, se resolvieron casos similares al suyo, que ordenaron el reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales por concepto de salud. Esta Sala se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve de referente para que se decidan otros conflictos semejantes. El precedente puede estar constituido por

varias sentencias o por una sola decisión, por ejemplo, cuando el órgano de cierre dicta un fallo de unificación11. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) 10 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas N°: 11001-03-15-000-2013-00725-00 12 Sentencia T-158 de 2006. caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional señala que el respeto por

las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho, ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una violación del debido proceso y la igualdad. Respecto de la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la autonomía del juez y la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica, para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior funcional, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica

su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa de expresar por qué se separa de la solución que adoptó en el caso resuelto con anterioridad. La Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se

sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del

precedente, por vía analógica.” (Se destaca). dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón de la decisión (ratio decidendi). Esa razón de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Descendiendo al asunto objeto de tutela, la accionante argumenta que en las providencias dictadas el 28 de julio y 14 de diciembre, ambas de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, debió aplicar las decisiones señaladas en el acápite de fundamentos de la acción de este fallo, pues en su sentir, dichas decisiones son una regla vinculante en estos casos. Al respecto, la Sala observa que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, de 8 de julio de 2010, no cumple con la carga mínima para que sea tenida en cuenta, pues se desconoce el número de radicado del proceso, las partes y como no se allegó

copia de la providencia, no se pudo constatar si era una regla vinculante. Ahora bien, en relación a las providencias que trae a colación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se advierte que las sentencias de 9 de septiembre de 2004, 3 de febrero de 2005 y 13 de septiembre de 2007, se dictaron dentro de procesos de simple nulidad, en las que se estudiaron varios artículos del Decreto Reglamentario 1073 de 2002. En la primera decisión, se negó la nulidad del mencionado acto administrativo. En la segunda, se accedió a declarar la nulidad del parágrafo del numeral 3 del artículo 2º de dicho reglamento. Por último, 17 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. el fallo de 13 de septiembre de 2007, declaró la nulidad de algunas expresiones18 de los incisos tercero y cuarto del artículo 3 del mencionado acto administrativo de carácter general, así como del parágrafo del artículo 3. Pese a lo anterior, dichas decisiones a pesar de estudiar la norma antes mencio