CE-11001-03-15-000-2017-01418-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura al no existir en la Sección Segunda de esta Corporación un criterio unificado y en casos iguales se ha negado la reliquidación de la pensión / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Se configura ya que el Tribunal omitió aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, ha negado la reliquidación. En el caso concreto existe violación directa de la constitución por omitirse aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral (…) Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia de primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la señora María Irene Tovar Franco acogiendo el criterio sentado en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema.

(…). En consecuencia, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la [actora]. Resultado de lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia del 24 de abril de 2017. En su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima, que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este fallo profiera una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de la [actora] contra el Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones, (…), aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la posibilidad de reliquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de febrero de 2010, Exp: 200402509-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En cuanto a la violación directa de la Constitución como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia T-783 de 20 de octubre de 2014, M.P.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01418-00(AC)

Actor: MARÍA IRENE TOVAR FRANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora María Irene Tovar Franco, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 5 de junio de 20171, actuando en nombre propio, la señora MARÍA IRENE TOVAR FRANCO instauró acción de tutela contra el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Solicito al señor Honorable Magistrado del conocimiento, se sirva tutelar los derechos fundamentales constitucionales invocados como

violados por esta signataria; y como consecuencia de lo anterior, se proceda a dejar sin efectos jurídicos las sentencias proferidas el 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y 24 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicación 2014-00097-00 de la suscrita contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA 1 Ver fl.1. ADMINISTRATIVA Y FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, por medio de las cuales negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la reliquidación de mi pensión ordinaria de jubilación, y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y/o Tribunal Administrativo del Tolima, para que dentro del improrrogable término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación del citado fallo, procedan a dictarse una nueva providencia teniendo en cuenta para ello, las situaciones advertidas que propendan por la prevalencia del derecho fundamental a la igualdad como del debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda.

3. Prevenir al señor juez y Tribunal accionados, para que se sirvan dar cumplimiento al fallo que así lo decida, dentro de los términos establecidos para ello, so pena de ser sancionado de conformidad con lo preceptuado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Afirma que por haber reunido los requisitos de la Ordenanza No. 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, mediante la Resolución No. 0825 del 11 de junio de 1987 la entonces Caja de Previsión Social del Tolima ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación. 2.2. Expone que con ocasión de su retiro definitivo del servicio, mediante la Resolución No. 0483 del 17 de mayo de 2002 le fue reliquidada su prestación pensional, con efectos a partir del 1º de enero de 2002, teniendo en cuenta solo el sueldo básico, sin incluir la prima de alimentación, de vacaciones y de navidad que también devengó en el último año de servicio 2.3. Posteriormente solicitó le fuera reliquidada su pensión incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicio. Petición que le fue negada.

Motivo por el cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. En primera instancia conoció de su demanda el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante providencia del 16 de diciembre de 2015 negó las pretensiones, argumentando que si bien esa prestación tenía fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1966, también lo era que esa Ordenanza había sido declarada nula por la jurisdicción contenciosa administrativa. 2.5. Dice que apeló esa decisión, y mediante sentencia del 24 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima la confirmó exponiendo similares razones,

adicionando que no era viable ordenar la reliquidación porque no se trata de una pensión de jubilación ordinaria, sino especial, reconocida en virtud de una ordenanza que había sido anulada por ilegal. Y que sobre se tema no existe un criterio unificado en el Consejo de Estado.

3. Fundamentos de la acción En esencia, argumenta la parte actora que en su caso la Corporación judicial accionada incurre en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente, ya que en casos idénticos al suyo el Tribunal Administrativo del Tolima2 ha accedido a la reliquidación de pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966, aplicando el criterio asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 20103, en la que se dijo que “a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación...”. Criterio reiterado por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de julio de 20114.

2 Citó sentencia del 4 de mayo de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, expediente 2013-00958-01 (0037-2015). Demandante: Amparo Perdomo Medina. Demandado: Departamento del Tolima. En la que se decidió un caso igual al suyo y aplicando el criterio favorable del Consejo de Estado, se accedió a las pretensiones. 3 CP. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Radicación 2007-00071-01 (259-2010). Demandante: Yamile Gil Arias. Demandado: Departamento del

Tolima. Pero que en su caso el Tribunal le negó su derecho aplicando la posición menos favorable que existe en la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto, con lo cual desconoce el artículo 53 de la Constitución Política. Que incluso así lo ha dicho el Consejo de Estado, y citó fallo de tutela de la Sección Segunda, Subsección A, del 18 de octubre de 20165.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, este despacho mediante providencia del 14 de junio de 2017 admitió la tutela, dispuso vincular al Departamento del Tolima-Fondo Territorial de Pensiones como tercero con interés, y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.65). 4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima (fl.76-79) se pronunció a través del Magistrado ponente de la providencia objeto de censura, quien solicitó declarar improcedente la tutela, en tanto que la actora pretende es lograr un nuevo pronunciamiento frente a su caso, ampliamente debatido en la instancia judicial ordinaria, con lo cual busca es convertir la tutela en una tercera instancia.

Anotó que en la providencia atacada, la Corporación dejó señalado que la accionante adquirió su derecho pensional conforme a la Ordenanza 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, declarada nula por ese Tribunal y confirmada por el Consejo de Estado, por cuanto no es competencia de las Asambleas regular esas materias. No obstante, dijo, que en su decisión el Tribunal precisó que la pensión de

jubilación de la señora Tovar Franco -reconocida con fundamento en esa Ordenanzase mantiene en el mundo jurídico por tratarse de un derecho adquirido, pero, que no era posible reliquidársela debido al origen ilegal de la misma, sumado a que no se trata de una pensión ordinaria. Criterio que tiene asidero en la tesis planteada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del 7 de junio de 2007. 5 Radicación 11001-03-15-000-2016-01958-00, CP. Gabriel Valbuena Hernández. Accionante: María Nancy

Arias Agudelo. Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima. 4.3. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué (reverso fl.74-75) se manifestó por intermedio de su titular, quien expuso que la decisión asumida por ese despacho no fue tomada arbitrariamente, sino resultado de un estudio juicioso de la demanda y de los antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, y que no se vulneró derecho fundamental alguno de la actora 4.4. El Departamento del Tolima (fl.85-86) intervino a través de un abogado de la Dirección del Departamento Administrativo de Asuntos Jurídicos.

Expuso que pese a que la tutela no está dirigida contra ese ente territorial, lo cierto es que el fallo que se cuestiona fue proferido dentro de un proceso en el cual a la actora se le respetaron sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha

reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto

de la acción.

2. Análisis y resolución del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 24 de abril de 20178, proferida por Tribunal Administrativo del Tolima dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado en segunda instancia con el No. 73001-33-33-003-2014-00097-01, mediante la cual confirmó fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, se incurrió en el defecto que plantea la actora. 2.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto alegado por la accionante. 2.3. Defecto por desconocimiento de precedente judicial Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra:

(i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una 8 El original de esta sentencia obra a fls.158-162 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Notificada el 26 de abril de 2017 (fl.163 ídem).

justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción que, para el caso, es el Consejo de Estado. 2.4. El defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular 2.4.1. Para establecer si se incurrió en desconocimiento de precedente Judicial Horizontal o Vertical, deben resaltarse los siguientes aspectos que no están en discusión: i) Desde junio de 1987 se ordenó reconocer pensión de jubilación a la accionante, en los términos del artículo 25 de la Ordenanza Departamental 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, por haber cumplido 20 años de servicio al magisterio oficial de esa entidad territorial, sin importar la edad. ii) Esa Ordenanza fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima y confirmada esa decisión por el Consejo de Estado a través de sentencia del 29 de noviembre de 19939, lo que no afectó la pensión ya reconocida a la actora, por haber quedado convalidada en razón a lo consagrado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que saneó pensiones que habían sido reconocidas con sustento en regulaciones locales, pese a que las Asambleas Departamentales no tenían competencia para regular esas materias, en tanto que es una atribución del

legislador en coordinación con el ejecutivo nacional. iii) A partir del 1º de enero de 2002 la actora se retiró definitivamente del servicio del magisterio, motivo por el cual solicitó reliquidación de su pensión de jubilación, lo que en efecto hizo el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de pensiones, pero solo le tuvieron en cuenta la asignación básica, sin 9 Exp. No. 5579, CP. Álvaro Lecomte Luna. incluir la prima de alimentación, la prima de vacaciones y de navidad, que también devengó en el último año de servicio. iv) Posteriormente, en el año 2013 la demandante solicitó al Departamento del Tolima reliquidarle su prestación pensional incluyendo las mencionadas primas. Solicitud que le fue negada. Razón por la que demandó a ese ente territorial, con ese propósito. v) En primera instancia conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia del 16 de diciembre de 2015 negó las súplicas de la demanda10, En su decisión, dijo el Juzgado que no era factible ordenar la reliquidación de la pensión de la demandante aplicando las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación para docentes, en tanto que había sido reconocida con sustento en una ordenanza que había sido anulada. Que así lo había estimado la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de junio de 2007. Tesis que, en casos iguales al de la señora Tovar Franco, había sido aplicada por el Tribunal Administrativo del Tolima, y mencionó fallos del 23 de octubre y 17 de noviembre

de 2015 del Tribunal11. vi) Con similares argumentos, a través de sentencia del 24 de abril de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Reiteró que la pensión reconocida a la actora con base en la Ordenanza 057 de 1966 se mantiene por tratarse de un derecho adquirido, de una situación consolidada, “pero en lo que atañe con la reliquidación ésta no es viable debido al origen ilegal de dicha prestación”, máxime que no se trata de una pensión ordinaria. Anotando que sobre ese asunto no existe un criterio unificado en el Consejo de Estado, sino dos, uno expuesto en sentencia del 7 de junio de 2007 y el otro en sentencia del 18 de febrero de 2010. 10 El original del fallo del Juzgado obra a fls.121-126 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho. 11 Expedientes 73001-33-33-003-2014-00393-01 y 73001-33-33-005-2014-00104-01. Que en el caso de la señora Tovar Franco, el Tribunal, al igual que lo había hecho la primera instancia, acogía la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, conforme a la cual no es viable la reliquidación de esas pensiones con sustento en normas del orden nacional. 2.4.2 Las dos tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación al tema: i) En la sentencia del 7 de junio de 200712, la Subsección B de la Sección

Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto. Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… […] En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Subrayas ajenas al texto citado).

12 Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005), CP. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del TolimaFondo Territorial de Pensiones. ii) Sin embargo, la misma Subsección, resolviendo una situación igual, en sentencia del 18 de febrero de 201013 consideró que, pese a haber sido reconocida la pensión en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. En lo fundamental dijo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria. Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985,… […] En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el

reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…)”. (Subrayas y sombreado no son del texto transcrito). Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda en sentencia del 24 de abril de 199714, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a 13 Radicación No.73001233100020040250901 (1874-2007), CP. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones 14 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “ no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la

pensión de jubilación de los maestros”. Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación. Por esto, en el fallo del 18 de febrero de 2010 la Sección Segunda deja en claro que la reliquidación de esas pensiones, debe hacerse teniendo en cuenta las leyes que regulan las pensiones ordinarias de jubilación. 2.4.3. En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, ha negado la reliquidación. 2.5. En el caso concreto existe violación directa de la constitución por omitirse aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral (art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado como Juez Constitucional Una de las circunstancias que concreta la violación directa de la Constitución, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto. La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias pero razonables frente al mismo tema por parte del Consejo de Estado (órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo), los Tribunales deben

hacer uso de los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales, para considerar las circunstancias más favorables existentes sobre la materia sometida a su juicio, de lo contrario incurren en violación directa del artículo 53 de la Constitución Política15. Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia de primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la señora María Irene Tovar Franco acogiendo el criterio sentado en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema. Sumado a que en su apelación y en los alegatos de segunda instancia, la actora planteó la aplicación del criterio más favorable de los dos existentes sobre el asunto en el Consejo de Estado, ya que en casos iguales al suyo, el Tribunal ya lo había aplicado. Es más, esta Sección, al igual que la Sección Segunda, obrando en su condición de Juez Constitucional, en casos iguales al presente y en virtud del principio constitucional de favorabilidad, así lo han establecido. De esta Sección fallos de tutela del 14 de abril de 201616, con ponencia del suscrito, y del 9 de febrero de 201717, con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto. De la Sección Segunda, Subsección ‘A’, fallos del 18 de octubre de 201618, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, del 9 de marzo y 25 de mayo de 201719, Consejero ponente William Hernández Gómez.

En todas esas tutelas, la autoridad judicial accionada ha sido el Tribunal Administrativo del Tolima y por el mismo asunto. 15 En el caso que revisó la Corte Constitucional en sentencia T-783 de 2014, que mutatis mutandis aplica para el presente asunto, dijo que si bien el Tribunal Administrativo del Cauca no incurría en desconocimiento de precedente judicial, al no existir un criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción para reclamar la prima de actualización, sí incurría en violación directa de la Constitución, vulneración del artículo 53 Superior, cuando optó por el criterio menos favorable para definir el derecho pretendido por el demandante. 16 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-00392-00. 17 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-03337-00(AC). 18 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-01958-00 19 Radicación No. 11001-03-15-000-2016-03134-00 y 11001-03-15-000-2017-00977-00. 2.6. En consecuencia, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora María Irene Tovar Franco. Resultado de lo anterior, se dejará sin efectos la sentencia del 24 de abril de 2017. En su lugar se ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima, que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de este fallo profiera una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de la señora María Irene Tovar Franco contra el Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones, radicación No. 73001-33-33-0032014-00097-01, aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONCEDER el amparo solicitado por la señora MARÍA IRENE TOVAR FRANCO, por las