CE-11001-03-15-000-2017-01425-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Corresponde a la Sala determinar si vulneró el debido proceso la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de rechazar, por caducidad, la demanda de reparación directa interpuesta contra la Secretaría de Planeación de Sibundoy (…) De la simple lectura de la providencia anterior, la Sala concluye que no se vulneró el debido proceso de la parte actora, pues quedó bien demostrado que la fuente de los perjuicios reclamados en el proceso ordinario eran actos administrativos de contenido particular y concreto. Es decir, la providencia se ocupó de examinar el recurso de apelación de la parte actora, justamente a partir de los argumentos expuestos en la demanda ordinaria. La Sala coincide en que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no la de reparación directa, la que debió promoverse oportunamente contra el Municipio de Sibundoy. A pesar de que la parte demandante intentó justificar la procedencia de la acción de reparación en las supuestas operaciones administrativas que causaron perjuicios, lo cierto es que incluso los errores cometidos en la actuación administrativa iniciada para la expedición de la licencia urbanística, podían cuestionarse por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior es suficiente para desestimar la violación del debido proceso. Por lo tanto, la Sala denegará las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01425-00(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE GUERRERO ROSERO, EN CALIDAD DE

APODERADO GENERAL, HEREDERO Y SUCESOR PROCESAL DE JUANA

ROSERO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Jorge Enrique Guerrero Rosero contra los autos del 6 de diciembre de 2013 y del 25 de enero de 2017, proferidos, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Nariño y la Sección Tercera,

Subsección A, del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jorge Enrique Guerrero Rosero, en calidad de apoderado general, heredero y sucesor procesal de su madre fallecida, la señora Juana Rosero (que falleció el 8 de abril de 2016), ejerció la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño y la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, porque estimó vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1º. Conceder la acción de tutela impetrada a favor de JORGE ENRIQUE GUERRERO ROSERO, mayor de edad, con domicilio en Pasto (N), (…), actuando en calidad de apoderado general, heredero y sucesor procesal de mi

madre JUANA ROSERO (QEPD), fallecida el día 8 de abril de 2016 en Pasto – Nariño, en contra de CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y en contra del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, por vulnerar el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO de mi representada, al haberse incurrido en un avía de hecho dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA No. 520012333000 2013-00397-01, promovido por JUANA ROSERO en contra del MUNICIPIO DE SIBUNDOY. 2º. En consecuencia de la pretensión anterior, solicito tutelar el derecho fundamental al debido proceso, por haberse incurrido en una vía de hecho, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA No. 520012333000 201300397-01, promovido por JUANA ROSERO en contra del MUNICIPIO DE SIBUNDOY, por parte del CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN TERCERASUBSECCIÓN “A” y en contra DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos y argumentos de la solicitud de amparo: Que la señora Juana Rosero interpuso acción de reparación directa contra la Secretaría de Planeación del Municipio de Sibundoy (Putumayo), con el fin de que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios causados, con ocasión de “las operaciones administrativas y demás actuaciones irregulares desplegadas frente a las solicitudes urbanísticas de subdivisión, urbanización y

construcción elevadas”. 1 Folios 19 y 20 del expediente de tutela. Que el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto del 6 de diciembre de 2013, rechazó la demanda porque se configuró la caducidad del medio de control de reparación directa. Que la señora Juana Rosero apeló el auto que rechazó la demanda y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto de 25 de enero de 2017, confirmó la decisión. Que la señora Juana Rosero presentó recurso de reposición contra el auto anterior y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 16 de marzo de 2017, rechazó por improcedente el recurso interpuesto.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la parte actora explicó que la tutela es procedente porque se cumplen los presupuestos generales de la tutela contra providencia judicial, esto es, que el asunto tiene relevancia constitucional, que se cumple con el presupuesto de la inmediatez, que se agotaron los recursos disponibles en el proceso de reparación directa, que las providencias cuestionadas incurrieron en irregularidades sustanciales y que no se cuestiona una sentencia de tutela.

En cuanto al fondo del asunto, la parte demandante, en concreto, alegó que se vulneró el debido proceso, habida cuenta que la acción de reparación directa sí es el mecanismo judicial idóneo para pedir la indemnización de los perjuicios causados por la Secretaría de Planeación del Municipio de Sibundoy, respecto de las operaciones administrativas y demás actuaciones irregulares en la actuación iniciada para la expedición de las solicitudes urbanísticas de subdivisión,

urbanización y construcción que presentó. Y, además, es el medio de control procedente para cuestionar la mora en responder las solicitudes de corrección y de errores formales en dicha actuación. Que, contra lo dicho por la Sección Tercera, Subsección A, no pretendía cuestionar la legalidad de la resolución que concedió licencia urbanística ni la negativa a corregir dicha resolución y, por tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio judicial para obtener la indemnización de los perjuicios causados por la Secretaría de Planeación del Municipio de Sibundoy. Que la vulneración del debido proceso se hizo latente porque la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado no examinó adecuadamente el recurso de apelación, tal y como lo dispone el artículo 320 CGP, en especial, porque no se refirió a la falla del servicio del Municipio de Sibundoy, por los errores en la actuación ni por la mora en que incurrió Que, además, el término para contar la caducidad de debió contarse desde el 22 de abril de 2013, fecha en que la Secretaría de Planeación de Sibundoy realizó la última actuación respecto de la licencia urbanística concedida a la señora Juana Rosero.

4. Intervenciones El magistrado ponente de la providencia de segunda instancia, manifestó: «En mi condición de Consejero Ponente del auto del 16 de marzo de 2017, cuestionado a través de la acción de tutela de la referencia, manifestó que la referida providencia rechazó por improcedente un recurso de reposición presentado contra un auto de este mismo Despacho que resolvió sobre una apelación. Las razones de la

aludida decisión están claramente plasmadas en la misma providencia y, en consecuencia, ella se explica sola. Por ende, no hay nada que agregar a lo allí expuesto». El magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, ponente del auto por medio del que se rechazó la demanda de reparación directa, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. En concreto, explicó que la decisión del tribunal se profirió conforme con las garantías del debido proceso. El Municipio de Sibundoy (vinculado al proceso en calidad de tercero con interés, en tanto fungió como demandado en el proceso ordinario), no se pronunció respecto de la tutela, a pesar de haber sido notificado2.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folio 150.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela.

A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

tutela: (I) defecto sustantivo, (II) defecto fáctico, (III) defecto procedimental absoluto, (IV) defecto orgánico, (V) error inducido, (VI) decisión sin motivación, (VII) desconocimiento del precedente y (VIII) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico La solicitud de amparo presentada por la parte actora cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Corresponde a la Sala determinar si vulneró el debido proceso la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, de rechazar, por caducidad, la demanda de reparación directa interpuesta contra la Secretaría de Planeación de Sibundoy.

La Sala destacará los apartes más importantes de la providencia del 25 de enero de 2017 de la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado (que confirmó el auto del 6 de diciembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el proceso de reparación directa N° 52001233300020130039701), en punto a determinar si es acertada la decisión de rechazar la demanda. De entrada, la providencia objeto de tutela precisó que la causa de los perjuicios es lo que determina la acción judicial procedente, al punto que no es necesario que el demandante identifique el medio de control que ejerce: Ab initio conviene advertir que no es requisito formal de la demanda enunciar la acción contencioso administrativa que se va a ejercer ante la jurisdicción, pues lo que la determina es el contenido de la pretensión formulada y no la enunciación que de aquella haga el demandante, entre otras razones porque la nueva codificación quiere eliminar la práctica nociva de que los funcionarios judiciales se inhiban de fallar de mérito las controversias sometidas a su conocimiento, cuando el demandante dé una denominación equivocada a la acción promovida5; por consiguiente, hoy por hoy no constituye un requisito formal determinar la pretensión en la solicitud de conciliación extrajudicial ni en el escrito de demanda y menos si se tiene en cuenta que, según las pretensiones que se formulen, el juez debe imprimirle el trámite que corresponda y verificar la oportunidad de la pretensión con base en los mismos pedimentos6. Por otra parte, esta Sección del Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia, ha dicho que la causa de los perjuicios determina cuál es la

acción procedente: (…) Así las cosas, si la causa de los perjuicios es una decisión de la administración que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, es decir, un acto administrativo, la acción o medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si, por el contrario, la causa del daño es “un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”, la acción o medio de control procedente es el de reparación directa y los presupuestos para su ejercicio serán los que establezca el ordenamiento jurídico para tal efecto. Lo anterior resulta relevante comoquiera que, se reitera, sin perjuicio de la escogencia discrecional del extremo demandante, el juez debe identificar la acción o medio de control procedente en cada caso concreto para imprimirle el trámite que corresponda, para lo cual, además, debe verificar que aquél no haya caducado, pues, de lo contrario, debe proceder a su rechazo. Como se ve, la providencia objeto de tutela se refirió al origen del perjuicio para identificar cuál era la acción judicial procedente. Esto es, la providencia explicó que si la causa de los perjuicios es un acto administrativo que crea, modifica o extingue una relación jurídica particular y concreta, la acción o medio de control procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. En cambio, si el daño

tiene origen en un hecho, una omisión, una operación administrativa o la 5 Cita original: Ver: Gaceta del Congreso 264 del 27 de mayo de 2010. 6 Cita original: Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, auto del 3 de junio de 2015 (expediente 53825). ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, el medio de control procedente es el de reparación directa. Seguidamente, el auto del 25 de enero de 2017 se ocupó de decidir la apelación en el caso concreto y encontró que la fuente del daño eran los actos administrativos expedidos en la actuación iniciada para la expedición de las licencias urbanísticas, mas no en tenían origen en las “operaciones administrativas” derivadas de errores en la expedición de tales actos, como se argumentó en la demanda ordinaria. En el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por la Secretaría de Planeación Municipal de Sibundoy, por las actuaciones y omisiones “que impidieron el desarrollo del proyecto general de la urbanización EL CEDRO”7, situación originada con las licencias urbanísticas expedidas entre el 21 de febrero de 2011 y el 2 de abril de 2012. Ahora, la parte actora manifestó que las aludidas resoluciones no fueron notificadas y que, en consecuencia, ellas constituyen unas operaciones administrativas; sin embargo, dicho argumento no es de recibo para la Sala,

comoquiera que es claro que la afectación alegada por el ahora demandante se originó en las licencias urbanísticas expedidas con errores y no como consecuencia de sus indebidas o ausentes notificaciones. En efecto, aquellas licencias urbanísticas constituyen decisiones administrativas, pues involucran la manifestación de la voluntad unilateral de la administración pública tendiente a producir efectos jurídicos, al punto de que, según la demanda, en razón de los errores contenidos en ellas no se pudo desarrollar del proyecto general de la urbanización El Cedro. Por lo anterior, es claro que el hecho generador del daño deviene de unos actos administrativos, cuales son las citadas resoluciones expedidas entre febrero de 2011 y abril de 2012, por medio de las cuales la Secretaría de Planeación Municipal de Sibundoy concedió, según la demanda de manera arbitraria, la licencia de subdivisión y urbanización. Así las cosas, si bien las pretensiones tienen una orientación reparatoria, la Sala observa que éstas están dirigidas a obtener el restablecimiento del derecho que, presuntamente, le fue conculcado al demandante con la expedición de las mencionadas resoluciones, las cuales constituyen actos administrativos de carácter particular y concreto. Contrario a lo afirmado por el recurrente, tales actos no son operaciones administrativas, pues estas últimas son el conjunto de hechos materiales encaminados a dar cumplimiento a los actos administrativos, concepto este bien diferente al de acto administrativo que –se insistees una manifestación de voluntad de la administración, capaz de producir efectos en derecho, consistentes en crear, 7 Cita original: Fl. 7 C. 1. modificar o extinguir una situación jurídica de carácter general, impersonal y

abstracto o de carácter particular, individual y concreto, como ocurre en este caso, según se explicó en los dos párrafos precedentes. Bueno es resaltar que la indebida o incorrecta notificación de los actos administrativos ni la ausencia de ella los convierten en operaciones administrativas, ya que ello repercute es en la oponibilidad que los mismos tendrán frente a terceros mas no en quitarles la esencia de actos como tal para convertirlos en hechos o en operaciones administrativas, como mal lo considera la parte demandante. En consecuencia, resulta claro que la acción procedente es la de restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. Precisado lo anterior, la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, en la providencia cuestionada, se refirió a la oportunidad para demandar los actos administrativos de contenido particular y concreto y halló que la demanda no se promovió en la oportunidad prevista en el artículo 136 del CCA: Ahora bien, en relación con la caducidad de la acción de restablecimiento del derecho, el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. prescribe: “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.”. Conforme a esta norma y teniendo en cuenta que la misma parte actora manifestó que las Resoluciones 87 del 21 de febrero de 2011 “inicial”, mismo número y fecha “final” y 101 del 30 de marzo de 2012 las conoció “a finales de febrero de 2011”, “agosto de 2011” y “diciembre de 2012”,

respectivamente, es evidente que el actor tenía como fechas máximas para presentar demandas en contra de dichos actos hasta junio de 2011, diciembre de 2011 y abril de 2013; sin embargo, radicó el escrito de demanda el 15 de noviembre de 2013, lo que, a todas luces, muestra que el término para demandar ya había caducado8. Ahora bien, respecto del proyecto de Resolución 099 del 2 de abril de 2012 no se hace necesaria la contabilización del término de caducidad, pues se trata apenas de un “proyecto” que no fue firmado ni expedido, de modo que no nació a la vida jurídica y, por tanto, no produjo efectos de ninguna naturaleza. De la simple lectura de la providencia anterior, la Sala concluye que no se vulneró el debido proceso de la parte actora, pues quedó bien demostrado que la fuente de los perjuicios reclamados en el proceso ordinario eran actos administrativos de contenido particular y concreto. Es decir, la providencia se ocupó de examinar el 8 Cita original: Debe señalarse que la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por la parte demandante el 2 de agosto de 2013 no tenía la virtualidad de suspender el término de la caducidad, toda vez que, para entonces, la pretensión ya se encontraba caducada. recurso de apelación de la parte actora, justamente a partir de los argumentos expuestos en la demanda ordinaria. La Sala coincide en que era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no la de reparación directa, la que debió promoverse oportunamente contra el Municipio de Sibundoy. A pesar de que la parte demandante intentó justificar la

procedencia de la acción de reparación en las supuestas “operaciones administrativas” que causaron perjuicios, lo cierto es que incluso los errores cometidos en la actuación administrativa iniciada para la expedición de la licencia urbanística, podían cuestionarse por vía de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior es suficiente para desestimar la violación del debido proceso. Por lo tanto, la Sala denegará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la demanda de tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ