CE-11001-03-15-000-2017-01428-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Cuando se pretende como tercera instancia / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial [P]ara este juez constitucional es claro que las apoderadas del señor ROVIRA BITETTI no ejercieron con diligencia los recursos ordinario, que tenían a su disposición, para efectos de cuestionar la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, pues el recurso de apelación se presentó fuera del término establecido para ello, esto es, dentro de los 10 días siguientes a su notificación. Como se plasmó en los antecedentes, la autoridad judicial acá cuestionada, al negar el recurso de súplica promovido por las apoderadas del tutelante, explicó que la sentencia, por medio de la cual, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó sus pretensiones, se profirió el 23 de agosto de 2016. Dicha decisión se notificó el día 18 de noviembre de 2016. De ese modo, el término de los 10 días para interponer el recurso de apelación corrió desde el 21 de noviembre de 2016 al 2 de diciembre del mismo año. Finalmente, el recurso de apelación se presentó hasta el día 6 de diciembre de 2016, razón por la cual, el mismo fue interpuesto de manera extemporánea. En vista de lo anterior, la tutela no se puede convertir en una tercera instancia del proceso ordinario, con la cual, las personas pretendan enmendar el uso inadecuado de los recursos

ordinarios, como en el presente caso, el de apelación por parte de las apoderadas del [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01428-00(AC)

Actor: JOHN FRANCISCO ROVIRA BITETTI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por el señor JOHN FRANCISCO ROVIRA BITETTI, mediante apoderada judicial, el 31 de mayo de 2017,1 contra la providencia judicial proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO; de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.3

I. ANTECEDENTES 1 Fls. 2 – 22. Poder fl. 1. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho».

1. La tutela El señor ROVIRA BITETTI solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la providencia por medio de la cual, la autoridad judicial

cuestionada declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 08001-23-33-004-2015-00026-00, que promovió contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (en los sucesivo DEIP de Barranquilla). 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera: a) El tutelante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el DEIP de Barranquilla, donde fijó las siguientes pretensiones:4 «1. DECLARAR Parcialmente Nula la Resolución 0941 del 28 de julio de 2014, expedida por el DistritoAlcaldía de Barranquilla, mediante el cual se reconoce, liquida y paga las prestaciones sociales y las cesantías definitivas.

2. Que se ORDENE a la Alcaldía -Distrito de Barranquilla -Prestaciones Sociales, restablecer el derecho que le asiste a mi poderdante en el sentido que se incluya además de los factores salariales reconocidos en ella, los demás que efectivamente devenga al momento de adquirir el status tales como Recargo Nocturnos, Horas extras, Dominicales y festivos desde su ingreso hasta el 30 de Diciembre de 2002; Alto Riego en Pensión (6 Y 10 puntos adicionales) desde Junio de 1994 hasta 30 de Diciembre de 2007 a favor de COLPENSIONES; Reliquidación de cesantías, reliquidación de primas de navidad desde su ingreso hasta el 30 de Junio de 2014;

Reliquidación de vacaciones; reliquidación de la pensión de alto riesgo al 90% y todos los demás que según la ley tenga derecho mi poderdante. 3 Que se CONDENE a la Alcaldía -Distrito de Barranquilla –Prestaciones Sociales, al pago de los intereses moratorios de las cesantías parciales desde el 4 de Diciembre {sic} de 2007 hasta el 28 de Mayo de 2008.

4. Para efectos de prestaciones sociales en general se DECLARARÁ que no se le ha pagado en sus prestaciones Sociales los recargos nocturnos; las horas extras, dominicales y festivos desde el 19 de Diciembre {sic} de 1990 hasta el 30 de Diciembre {sic} de 2002 en la prestación del servicio por parte de nuestro poderdante. 5 Que se CONDENE a la entidad DISTRITO - ALCALDÍA DE BARRANQUILLA al pago de los retroactivos desde la fecha en que mi poderdante adquirió el status hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, junto con sus intereses debidamente indexados».5

Lo anterior, toda vez que el tutelante prestó sus servicios a los Bomberos de la ciudad, desde el 1 de diciembre de 1990 hasta el 4 de julio de 2014. 4 Fls. 16 – 17. 5 Negrilla del original. b) El Tribunal Administrativo del Atlántico, con sentencia del 23 de agosto de 2016, resolvió en primera instancia, lo siguiente:6 «PRIMERO.- Declárase probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.

SEGUNDO.- Deniéganse las súplicas de la demanda. TERCERO.- Sin costas». La autoridad judicial explicó que el demandante no cumplió con la carga procesal contemplada en el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, toda vez que no individualizó debidamente los actos cuya nulidad pretendió. Lo anterior, toda vez que hay actos distintos a la Resolución No. 0941 de 2014, por medio de los cuales se le liquidaron sus cesantías definitivas y se le reconoció provisionalmente su pensión especial de alto riesgo; además, y en gracia de discusión, ante una eventual declaratoria de nulidad de la Resolución No. 0941 de 2014, no se podría ordenar la reliquidación de las mismas ni mucho menos el reconocimiento de la totalidad de las pretensiones peticionadas. En vista que la Resolución No. 0941 no se pronunció sobre ellas, tal reconocimiento se dio a través de la Resolución No. 0247 del 2014 “POR LA CUAL SE RECONOCE Y ORDENA EL PAGO DE CESANTÍAS PARCIALES” desde el 01 de diciembre de 1990 hasta el 30 de diciembre de 2013 y de la Resolución No. 1176 de 2014, “POR LA CUAL SE RECONOCE. PROVISIONALMENTE UNA PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO” y del Oficio C20140919-36556 de fecha 19 de septiembre de 2014. En vista de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó las súplicas de esta. c) Las apoderadas judiciales del tutelante dentro del proceso ordinario,

inconformes con la anterior decisión, presentaron recurso de apelación el día 6 de diciembre de 2016.7 d) El Tribunal Administrativo del Atlántico, con auto del 31 de enero de 2017, rechazó el recurso de apelación por extemporáneo.8 e) Las apoderadas judiciales del tutelante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, al no compartir la anterior decisión, presentaron recurso de súplica el día 6 de febrero de 2017.9 6 Fls. 23 – 34. 7 Fls. 37 – 39. 8 Fls. 745 – 746. Cuaderno principal del expediente allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). 9 Fls. 40 – 42. f) El Tribunal Administrativo del Atlántico, con auto del 8 de marzo de 2017, negó el recurso de súplica, por lo siguiente:10 «Al respecto, la Sala advierte que en el plenario obra sentencia que deniega las pretensiones de la demanda, proferida, el veintitrés (23) de agosto de 2016 y la cual fue notificada el día dieciocho (18) de noviembre de 2016. Como consecuencia de lo anterior, la parte actora presentó recurso de apelación el día seis (06) de diciembre de 2016. Tal como consta a folio 282 del expediente. Así las cosas, y teniendo en cuenta la normatividad previamente colegida, se tiene que el término de los diez (10) días con el que contaba la parte actora para interponer el recurso de apelación, daban del veintiuno (21) de noviembre de 2016, al dos de (02) {sic} de diciembre del mismo año. Lo

anterior quiere decir que el recurso fue interpuesto de manera extemporánea. En esas condiciones, esto constituye razón suficiente para negar el recurso de súplica interpuesto». 1.2. Fundamentos de la acción Para la apoderada judicial del tutelante, con la providencia cuestionada se afectaron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al considerar que en aquella se configuró un defecto sustantivo, pues se pone en entre dicho la correcta aplicación de los artículos 138 y 180 del CPACA, al sostener que la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda no puede ser decretada de oficio por el juzgador y «…mucho menos si el apoderado de la parte demandada no la interpuso». 1.3. Pretensión constitucional El tutelante, para lograr la cesación de la vulneración de sus derechos, solicitó: «Por medio de la presente se requiere al Señor Magistrado que: TUTELAR; {sic} los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN (…), violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia {sic} ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN (…), el día veintitrés (23) de agosto de 2016, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN (…), Que {sic} le reconozca el derecho que tiene mi

poderdante».11

2. Trámite de instancia 10 Fls. 43 – 46. 11 Énfasis del original.

Mediante auto del 8 de junio de 2017, el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico. Por tener interés en el resultado de la presente tutela ordenó comunicar al alcalde del DEIP de Barranquilla.12 Remitidas las misivas del caso,13 se dio la siguiente intervención:

3. El Tribunal Administrativo del Atlántico La autoridad judicial cuestionada con la presente acción, al contestarla solicitó negar el amparo deprecado; para lo cual, manifestó que «…contra las providencias objeto de tutela la jurisprudencia Constitucional resulta prolífica en sostener que ésta acción no puede convertirse en otra instancia de las decisiones judiciales y que su procedencia contra tales providencias está condicionada a que éstas riñan con los principios constitucionales señalados en los artículos 228 y 230 de la Carta Superior, sean constitutivas de una vía de hecho, la que se presenta cuando el juzgador desconoce flagrantemente la normatividad vigente y, mediando su voluntad, desnaturaliza su juridicidad para vulnerar, no sólo los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, sino los bienes jurídicos tutelados en la Constitución; situaciones estas que no se advierten en la decisión objeto de tutela, pues lo que se percibe por esta Corporación es la intención del actor al pretender convertir este mecanismo de defensa constitucional en otra instancia de las decisiones jurisdiccionales adoptada por el

despacho judicial accionado».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor JOHN FRANCISCO ROVIRA BITETTI, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de

2015.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las pruebas allegadas

con esta, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior; 12 Fls. 51 - 52. 13 Fls. 53 - 61. ii. Si con la providencia judicial cuestionada, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de marras, el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos invocados por el tutelante, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201214, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15, y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…»16. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo, procedencia 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE

TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Negrilla con subrayado no es del texto original. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. sustantiva, y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela contra Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona una providencia judicial adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No.

2015-00026-00. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente acción se ejerció en un término

razonable, toda vez que la providencia judicial cuestionada quedó ejecutoriada el 23 de mayo de 2017, según el auto visible a folio 47, proferido por el magistrado ponente de aquella, al haberse resuelto un recurso de súplica y la acción constitucional se presentó 31 de mayo del año en curso. 4.3. Subsidiariedad Frente a este requisito, esta Sala ha sostenido que la tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz. La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales, de manera que, únicamente, ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento o el ejercicio inadecuado de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. La Corte Constitucional ha expresado:18 «Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa

judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo». En efecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-026 de 2012, señaló que: «… la acción de tutela no es, en principio, el instrumento judicial adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues el ordenamiento jurídico ha diseñado para este efecto la estructura de órganos de la rama judicial, estableciendo un modelo jerárquico cuyo movimiento se activa a partir de la utilización de una serie de mecanismos judiciales que buscan garantizar la corrección de las providencias judiciales». Pues bien, en el caso concreto, para este juez constitucional es claro que las apoderadas del señor ROVIRA BITETTI no ejercieron con diligencia los recursos ordinario, que tenían a su disposición, para efectos de cuestionar la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, pues el recurso de apelación se presentó

fuera del término establecido para ello en el artículo 247 del CPACA, esto es, dentro de los 10 días siguientes a su notificación. Como se plasmó en los antecedentes, la autoridad judicial acá cuestionada, al negar el recurso de súplica promovido por las apoderadas del tutelante, explicó que la sentencia, por medio de la cual, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y negó sus pretensiones, se profirió el 23 de agosto de 2016. Dicha decisión se notificó el día 18 de noviembre de 2016.19 De ese modo, el término de los 10 días para interponer el recurso de apelación corrió desde el 21 de noviembre de 2016 al 2 de diciembre del mismo año. Finalmente, el recurso de apelación se presentó hasta el día 6 de diciembre de 2016,20 razón por la cual, el mismo fue interpuesto de manera extemporánea. 18 Sentencia T-406 de 2005. Énfasis propio. 19 Fls. 712 – 717. Exp. Ord. 20 Fls. 718 – 720. Idem. En vista de lo anterior, la tutela no se puede convertir en una tercera instancia del proceso ordinario, con la cual, las personas pretendan enmendar el uso inadecuado de los recursos ordinarios, como en el presente caso, el de apelación por parte de las apoderadas del señor ROVIRA BITETTI. En conclusión, este juez constitucional declarará improcedente el amparo deprecado por el señor ROVIRA BITETTI, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declarar la improcedencia del amparo deprecado por el señor JOHN FRANCISCO ROVIRA BITETTI, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo, de conformidad con el escrito visible a folios 64 a 74.

CUARTO: Notificar a las partes según lo establecido en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero Ausente con permiso