CE-11001-03-15-000-2017-01428-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Medio idóneo para controvertir / ACCIÓN DE TUTELA - No es el mecanismo para revivir términos o superar las consecuencias de la omisión en el cumplimiento de las cargas procesales En el presente asunto, la sentencia que motiva la inconformidad del actor, fue dictada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 23 de agosto de 2016 y notificada el 18 de noviembre de 2016 en, y contra ella la parte actora presentó recurso de apelación el 6 de diciembre de 2016. Dicho recurso fue rechazado por extemporáneo a través del auto de fecha 31 de enero de 2017, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, en desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo, el actor interpone recurso de súplica el 6 de febrero de 2017, recurso que es resuelto por la Sala de Decisión Oral A, del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 8 de marzo de 2017, (…). De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto el [actor] no agotó los mecanismos ordinarios de defensa con que contaba para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala

de Decisión A, en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2016, en razón a que no interpuso oportunamente el recurso de apelación contra el referido fallo. La Sala resalta que no es viable ni admisible acudir a la acción de tutela con el fin de revivir términos o superar las consecuencias de la omisión en el cumplimiento de las cargas procesales que tiene las partes dentro de la actuación judicial. En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01428-01(AC)

Actor: JOHN FRANCISCO ROVIRA BITETTI

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SALA DE DECISIÓN A La Sala decide la impugnación presentada por el señor John Francisco Rovira Bitetti, en contra de la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo incoada en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de decisión

A.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor John Francisco Rovira Bitetti solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, con ocasión de la providencia dictada el 23 de agosto de 2016, a

través de la cual declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. La solicitud de amparo se fundamenta en los siguientes hechos: 1) Manifiesta que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, con la finalidad de que se declare parcialmente nula la Resolución 0941 del 28 de julio de 2014, expedida por el Distrito especial, industrial y portuario de Barranquilla, el cual fue radicado bajo en número 08-001-23-33-004-2015-00026-00. 2) Indica que por reparto le correspondió al Magistrado Luis Carlos Martelo Maldonado y la admisión de la demanda le fue notificada al Distrito, el cual contestó sin proponer excepciones previas ni de fondo. 3) Refiere que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 23 de agosto de 2016, resolvió declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. 4) En virtud de lo anterior, el 6 de diciembre de 2016, instauró recurso de apelación por no estar de acuerdo con la decisión tomada, el cual no fue concedido por haberse presentado de manera extemporánea. 5) Contra la anterior decisión, el 6 de febrero de 2017, elevó recurso de súplica ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual fue negado, porque el recurso de apelación fue interpuesto de manera extemporánea. 6) Considera que dicha Corporación incurrió en vía de hecho, por cuanto no puede declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la

demanda, toda vez que el juzgador al momento de dictar sentencia está en la obligación de sanear el proceso en el marco de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.

II. PRETENSIONES Las pretensiones consignadas por el señor Jhon Francisco Rivira Bitetti en la solicitud de amparo son las siguientes: “TUTELAR; los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

DECLARAR, que la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO SALA DE DECISION A integrada por los Magistrados LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO; JUDITH ROMERO IBARRA Y CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. ORDENAR, la revisión de la sentencia proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO SALA DE DECISION A integrada

por los Magistrados LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO; JUDITH ROMERO IBARRA Y CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO, el día veintitrés (23) de agosto de 2016, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia.

DECRETAR, AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLANTICO SALA

DE DECISION A integrada por los Magistrados LUIS CARLOS MARTELO MALDONADO; JUDITH ROMERO IBARRA Y CRISTOBAL CHRISTIANSEN MARTELO, Que le reconozca el derecho que tiene mi poderdante.”

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 8 de junio de 2017, la Magistrada sustanciadora admitió la

acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A y ordenó notificar por el medio más expedito y eficaz a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico. Igualmente vinculó al Alcalde del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, al tener interés en los resultados del proceso.

IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

IV.1. Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A El doctor Luis Carlos Martelo Maldonado, Magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, señaló que la acción de tutela es improcedente, al no haber utilizado todos los medios ordinarios de defensa con los que contaba a efectos de obtener la revocatoria de la sentencia ahora atacada vía de tutela, en razón a que no hizo uso oportuno del recurso de apelación.

Indica al respecto lo siguiente: “[…] se observa que el demandante no agotó todos los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, si se tiene en cuenta que contra la decisión cuestionada proferida por esta corporación el día 23 de agosto de 2016, procedía el recurso de apelación a efectos de que la decisión fuera revisada por el superior funcional, y si bien el actor lo interpuso, lo hizo por fuera de la oportunidad establecida en el Ley, razón por la cual el Tribunal mediante auto calendado 31 de enero de 2017 rechazó el recurso por extemporáneo

(fl. 745-746), por ende, es claro que no agotó en debida forma todos los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, en este caso en particular,

el recurso de Apelación”. Respecto del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho indicó que se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto el demandante no cumplió con la carga procesal establecida en el artículo 163 de la Ley 1437 del 2011 CPACA, toda vez que no individualizó debidamente los actos cuya nulidad pretendía.

V. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 6 de julio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Jhon Francisco Rovira Bitteti, contra la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al considerar que el actor no ejerció con diligencia los recursos ordinarios que tenía a su disposición para efectos de cuestionar la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, pues el recurso de apelación se presentó fuera del término establecido para ello en el artículo 247 del CPCA, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación.

Señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado que la tutela no puede convertirse en una tercera instancia del proceso ordinario, máxime cuando se pretende con ella enmendar el uso inadecuado de los recursos ordinarios, como en el presente caso.

VI. LA IMPUGNACIÓN El señor Jhon Francisco Rovira Bitetti, solicita que se revoque la decisión tomada en el fallo de tutela de primera instancia y, en consecuencia, se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, por no valer pruebas

que se encuentran dentro del proceso dejándolo sin medios para reclamar sus derechos laborales. Alega que la decisión cuestionada “[…] es muestra de un quebramiento del orden que sólo pude ser ajustado por medio de la acción constitucional. Pretender que se mantenga dentro del ordenamiento jurídico y cumpliendo sus correspondientes efectos una sentencia donde se aplica de manera indebida una norma en perjuicio de cualquiera de las partes debe ser objeto de reproche constitucional, al violar el mencionado artículo en concurso con el debido proceso”

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada el señor John Francisco Rovira Bitetti, en contra de la sentencia de 6 de julio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911.

V.2. Problema jurídico Corresponde establecer a la Sala si la acción de tutela presentada por el señor John Francisco Rovira Bitetti cumple los requisitos de procedibilidad; y en caso afirmativo, establecer si el Tribunal Administrativo del Atlántico desconoció el 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". debido proceso al declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al momento de dictar sentencia. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela; para posteriormente proceder a ii) resolver el caso concreto. V.3. Subsidiariedad de la acción de tutela

En relación con este requisito de procedibilidad de la acción de tutela, cabe recordar que el artículo 86 de la Constitución Política, establece que ésta constituye un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede usarse ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: “La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual y subsidiario, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, los artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que

integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 esta Corporación, afirmó: “El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico.”2 En ese orden de ideas, en la medida en que existan otras instancias judiciales que

resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas y agotarlas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; puesto que la acción constitucional no puede desplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley. En ese sentido, la Corte Constitucional estipuló: “Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela responde al carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto, la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los escenarios que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad, a través de órdenes con contenido coactivo.”3 2 Corte Constitucional. Sentencia T-450 de 2010. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-192 de 2009. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Por tanto, en la medida en que exista otro medio de defensa judicial para proteger el derecho, deberá acudirse a él, lo cual desplaza a la acción de amparo como mecanismo principal para ello, a menos que se esté ante un perjuicio irremediable, caso en el cual se tramitará la acción de tutela como mecanismo transitorio. En sentencia T-753 de 2006 señaló que existe el deber de agotar oportuna y

adecuadamente las vías judiciales ordinarias, antes de acudir a la acción de amparo. “[…]Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.” Así las cosas, no es posible acudir a la acción de tutela cuando en el impulso, progreso y culminación de un proceso judicial, las partes pudieron, dentro del desarrollo del debido proceso, oponerse a la decisión del juez mediante los recursos judiciales ordinarios, pero injustificadamente no lo hicieron oportunamente. Entender lo contrario, seria admitir que las decisiones del Juez, que ya adquirieron firmeza por la ejecutoria pueden ser debatidas en sede de Tutela. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente4: “En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber

actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo 4 Corte Constitucional, sentencia, sentencia SU-037 de 2009. evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”. En conclusión, a través del mecanismo constitucional de la tutela no es dable pretender la solución de errores o descuidos frente a la observancia de los términos regulares establecidos para el cumplimiento del debido proceso judicial, pues como lo ha repetido incansablemente la Corte Constitucional, la acción de tutela no es una instancia más dentro de un trámite jurisdiccional. V.4. Caso concreto En el presente asunto, la sentencia que motiva la inconformidad del actor, fue dictada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 23 de agosto de 2016 y notificada el 18

de noviembre de 2016 en, y contra ella la parte actora presentó recurso de apelación el 6 de diciembre de 2016. Dicho recurso fue rechazado por extemporáneo a través del auto de fecha 31 de enero de 2017, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, en desacuerdo con la decisión del Tribunal Administrativo, el actor interpone recurso de súplica el 6 de febrero de 20175, recurso que es resuelto por la Sala de Decisión Oral A, del Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante providencia del 8 de marzo de 2017, en la cual indicó lo siguiente: “Al respecto, la Sala advierte que en el plenario obra sentencia que deniega las pretensiones de la demanda, proferida, el día veintitrés (23) de agosto de 2016 y la cual fue notificada el día dieciocho (18) de noviembre de 2016. Como consecuencia de lo anterior, la parte actora presentó recurso de apelación el día seis (6) de diciembre de 2016. Tal como consta a folio 282 del expediente. Así las cosas, y teniendo en cuenta la normatividad previamente colegida, se tiene que el término de los diez (10) días con el que contaba la parte actora para interponer el recurso de apelación, daban del 21 de noviembre de 2016, 5 Folios 750 a 771 del expediente principal dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. al dos (2) de diciembre del mismo año. Lo anterior quiere decir, que el recurso fue interpuesto de manera extemporánea”.

De acuerdo con lo anterior, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto el señor John Francisco Rovira Bitetti no agotó los mecanismos ordinarios de defensa con que contaba para cuestionar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2016, en razón a que no interpuso oportunamente el recurso de apelación contra el referido fallo6. La Sala resalta que no es viable ni admisible acudir a la acción de tutela con el fin de revivir términos o superar las consecuencias de la omisión en el cumplimiento de las cargas procesales que tiene las partes dentro de la actuación judicial. En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 6 de julio de 2017, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, 6 Toda vez que transcurrieron catorce (14) días desde la notificación de la sentencia de primera instancia, hasta la radicación del recurso de apelación. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ