CE-11001-03-15-000-2017-01431-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el sub lite, la Sala constata que la solicitud de amparo formulada por la UGPP no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 27 de febrero, dictada, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fue notificada por edicto del 16 de mayo de 2014, mientras que la demanda de tutela fue radicada el 7 de junio de 2017. Es decir, la UGPP dejó transcurrir más de tres años para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandadas, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. [Si bien es] cierto que la UGPP asumió la defensa de Cajanal el 12 de junio de 2013. Sin embargo, esa circunstancia tampoco desvirtúa la mora en presentar la acción de tutela, pues no puede olvidarse que, para la época en que se dictó la sentencia aquí cuestionada (27 de febrero de 2014), la UGPP ya había transcurrido un tiempo razonable para determinar las acciones judiciales que debía instaurar. Finalmente, la Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho

fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En este caso, sin embargo, esas circunstancias no se advierten y, por lo tanto, no está justificada la presentación tardía de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01431-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP)

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, B Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 27 de febrero de de 2014, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó el fallo del 12 de julio de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que, a su vez, había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez contra

Cajanal.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de

acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, que estimó vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Caldas. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones1: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: 1 Folio 34 frente y vto. del expediente. a.- Dejar sin efectos el fallo proferido por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, el 27 de febrero de 2014, dentro del proceso contencioso administrativo No. 2010-00405, en razón a que contraría los postulados legales –Ley 100 de 1993y jurisprudenciales – sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016 – que fundamentan el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida. b.- Se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo reliquidar la pensión de vejez de la señora GLORIA CECILIA PATIÑO GUTIÉRREZ

aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, respetando el régimen anterior pero teniendo en cuenta como IBL los últimos diez años de servicio para adquirir el derecho, conforme al inciso 3 de la referida norma y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. c.- Se DEJE sin efectos las Resoluciones RDP 030053 del 30 de septiembre de 2014, RDP 002043 del 21 de enero de 2015, RDP 003897 del 30 de enero de 2015, RDP 004407 del 03 de febrero de 2015, RDP 016734 del 25 de abril de 2016, RDP 022860 del 17 de junio de 2016, RDP 040804 del 27 de octubre de 2016, RDP 044571 del 29 de noviembre de 2016 y RDP 003178 del 30 de enero de 2017 con las cuales se dio cumplimiento a los fallos controvertidos.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: Que la señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal E.I.C.E. en liquidación, a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 1152 del 23 de septiembre de 2009, que denegó la solicitud de reliquidación de la pensión que devenga desde el 27 de diciembre de 2007.

Que la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas, que mediante sentencia del 12 de julio de 2012, accedió a las pretensiones de la

demanda. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales y la asignación mensual más elevada que la señora Patiño Gutiérrez hubiere devengado durante el último año de servicios, «teniendo en cuenta las doceavas partes de las mismas, además de la asignación básica, la prima de servicios, la bonificación por gestión judicial, la prima especial (2), prima de navidad, prima de vacaciones, así como el 100% por ciento de la bonificación por servicios prestados el último año» al tiempo que ordenó actualizar el pago al 27 de diciembre de 2007 y reconocer los reajustes pensionales de los años posteriores. Que, inconforme con esa decisión, la UGPP (que asumió las funciones de Cajanal) interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 27 de febrero de 2014, confirmó el fallo, básicamente por las mismas razones del juez de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la UGPP se refirió a los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, así: I) que se trata de un asunto de relevancia constitucional porque, además de vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, afecta el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones; II) que no existe otro medio de defensa, pues en el proceso ordinario se agotaron los recursos procedentes; III) que se presenta una irregularidad procesal; IV) que se identificaron los hechos que generan la vulneración de los derechos invocados y V) que no se cuestionan sentencias de tutela, sino fallos dictado en un proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto al requisito de inmediatez, la UGPP explicó que deben considerarse varias circunstancias que impidieron que la tutela se presentara tan pronto se dictaron las sentencias aquí cuestionadas. Que, por ejemplo, no se puede desconocer que la Corte Constitucional declaró que Cajanal se encontraba en un «estado de cosas inconstitucionales», lo que, de entrada, impidió que esa entidad ejerciera oportunamente los recursos que tenía a su disposición. Que, además, la UGPP asumió la defensa judicial de Cajanal el 12 de junio de 2013 y que, a partir de esa fecha, recibió 400.000 expedientes de afiliados y pensionados que fueron sometidos a análisis y depuración con el fin de determinar si presentaban irregularidades relacionadas con el reconocimiento de prestaciones pensionales y, de contera, si era procedente ejercer acciones judiciales. Que ese trámite llevó mucho tiempo y que, por esa razón, la tutela pudo presentarse hasta el año 2017. Que, de todos modos, se trata de una vulneración permanente por tratarse de prestaciones periódicas. Respecto del fondo del asunto, la UGPP alegó que las sentencias acusadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en concreto, porque si bien la señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez se encontraba en régimen de transición, motivo por el cual la norma aplicable era el Decreto 546 de 1971, en lo que tiene que ver con la edad, tiempo y monto, lo cierto es que respecto al ingreso base de liquidación (IBL), se debió aplicar los artículos 21 y 36 inciso 3 de

la Ley 100 de 1993. Es decir, que la liquidación debió hacerse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, toda vez que el IBL no está sujeto al régimen de transición y que los factores salariales debían ser los señalados en el Decreto 1158 de 1994. Que, de igual forma, no se tuvieron en cuenta las sentencias C-168 de 1995, T078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, expedidas por la Corte Constitucional, que establecen que el IBL no hace parte del régimen de transición.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas A pesar de haber sido notificados del auto admisorio2, los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, y del Tribunal Administrativo de Caldas no se pronunciaron sobre los hechos en que se funda la acción de tutela de la referencia.

5. Intervención de terceros con interés, Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez

(demandante del proceso ordinario) La señora Gloria Cecilia Patiño Gutiérrez se opuso a las pretensiones de la tutela. En concreto, alegó que la demanda de tutela no cumple el requisito de inmediatez, 2 Folios 139 frente y vto y 142 por cuanto se presentó después de más de dos años de haberse dictado la providencia cuestionada. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que la sentencia cuestionada no violó el derecho al debido proceso de la UGPP, pues las posiciones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la forma de calcular el IBL no son

uniformes. Que, además, las sentencias que cita la UGPP, en las que se concluyó que el ingreso base de liquidación debe calcularse según las reglas de la Ley 100 de 1993, se dictaron después de haberse proferido la providencia aquí acusada y, por ende, no puede utilizarse como precedente judicial.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la UGPP cumple el requisito de inmediatez, respecto de la providencia 27 febrero de 2014, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que confirmó la sentencia del 12 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la

vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda3, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»4. En el sub lite, la Sala constata que la solicitud de amparo formulada por la UGPP no cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia del 27 de febrero, dictada, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, Sección 3 Sentencia T123 de 2007. 4 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014. Segunda, Subsección B, fue notificada por edicto del 16 de mayo de 20145, mientras que la demanda de tutela fue radicada el 7 de junio de 20176. Es decir, la UGPP dejó transcurrir más de tres años para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales aquí demandadas, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de

inmediatez. Ahora, la UGPP alega que para determinar la oportunidad de la solicitud de amparo debe tenerse en cuenta estado de cosas inconstitucionales en que se encontraba Cajanal, que la UGPP asumió la defensa judicial de Cajanal el 12 de junio de 2013 y que se trata de un daño continuado. En ese orden, la Sala estudiará tales argumentos. Respecto del estado de cosas inconstitucionales, conviene precisar que se trata de una figura que ideó la Corte Constitucional para la protección de derechos fundamentales de las personas que acudían ante Cajanal y no obtenían un pronunciamiento oportuno frente a cuestiones relacionadas con las prestaciones económicas. En otras palabras, es una medida para superar la grave problemática que le impedía a Cajanal contestar oportunamente las peticiones y cumplir las providencias judiciales relacionadas con asuntos pensionales. Empero, no es una razón que le sirva a la UGPP para justificar la demora en interponer la acción de tutela. Es cierto que la UGPP asumió la defensa de Cajanal el 12 de junio de 2013. Sin embargo, esa circunstancia tampoco desvirtúa la mora en presentar la acción de tutela, pues no puede olvidarse que, para la época en que se dictó la sentencia aquí cuestionada (27 de febrero de 2014), la UGPP ya había transcurrido un tiempo razonable para determinar las acciones judiciales que debía instaurar. 5 Fl. 119. 6 Folio 133. Finalmente, la Sala no desconoce que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda

vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En este caso, sin embargo, esas circunstancias no se advierten y, por lo tanto, no está justificada la presentación tardía de la acción de tutela. Se insiste: cuando se cuestiona providencias judiciales, como en este caso, la oportunidad de la solicitud de amparo se determina a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, habida cuenta de que esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. En conclusión, la UGPP no logró justificar la falta de inmediatez para presentar la acción de tutela y, por ende, se declarará improcedente el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ