CE-11001-03-15-000-2017-01432-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA - Se configura ya que para la época de los hechos de la demanda de reparación directa las Empresas Sociales del Estado Centro 2 y Suroccidente no habían nacido a la vida jurídica En orden a determinar cuál organismo tenía la legitimación por pasiva, hay que precisar, como lo acepta la actora, que cuando ocurrieron los hechos que soportan la acción de reparación directa, las Empresas Sociales del Estado Centro 2 y Suroccidente no habían nacido a la vida jurídica, sino que del servicio de salud del Cauca dependían los aludidos hospitales, el cual modificó su denominación a dirección departamental de salud del Cauca, según Decreto 808 de 1996, expedido por el respectivo gobernador, ente que luego fue suprimido y liquidado, no transformado, como dice la accionante, mediante Decreto 260 de 2007, expedido por el mismo funcionario, cuyo artículo 42 dispuso que si al terminar la liquidación existieran procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se entenderán con cargo al patrimonio autónomo mencionado en esa norma o a falta de este, el que se constituya para el efecto. (…). Así las cosas, como bien lo anota el fallo impugnado, como no demostró la conformación del referido patrimonio, era el departamento del Cauca, por intermedio de su secretaría de salud, la que asumía las obligaciones en caso de eventuales demandas y condenas en su contra, con sujeción al artículo 43 de la Ley 715 de

2001, y no las ESE demandadas, como estima la tutelante, tesis que se confirma con el hecho de que, según la providencia del Tribunal Administrativo de Descongestión, en los bienes cedidos a las Empresas Sociales del Estado no se encontraba la ambulancia que transportaba al fallecido, señor [W.F.P. Sin más elucubraciones sobre el particular, esta Corporación confirmará la providencia impugnada que negó la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULOS 32 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382

DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01432-01(AC)

Actor: MARIELA PÉREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SALA DE DESCONGESTION Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la providencia de 31 de agosto de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 22 a 36). La señora Mariela Pérez presentó acción de tutela con el objeto de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por los señores magistrados del Tribunal Administrativo

de Descongestión, y Juez Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán. Como consecuencia de lo anterior, pide que se revoque la sentencia de 26 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Descongestión, mediante la cual se decidió confirmar la sentencia 97 de 26 de junio de 2016, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, dentro del proceso de acción de reparación directa promovido por Carmen Ofelia Pérez Mora y otros contra las Empresas Sociales del Estado Centro 2 (hospital de La Sierra) y Suroccidente (hospital Mercaderes), expediente 19001-33-31-0052008-00304-01. 1.2 Hechos. Relata la accionante que tras sufrir un accidente, el señor Wilmer Fernando Pérez, una vez valorado en el hospital Mercaderes, ordenó su traslado

en una ambulancia perteneciente al hospital del municipio de La Sierra (Cauca). Como dicho vehículo presentó fallas mecánicas, fue recogido por otro de esa clase, del hospital del municipio de La Sierra, el cual se volcó al chocar contra un automotor, motivo por el cual el paciente fue conducido al hospital San José, donde falleció como consecuencia de las graves lesiones. Indica que el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, mediante sentencia de 26 de junio de 2015 «fallo negando las pretensiones de la demanda por encontrar probada la FALTA DE LEGITIMACIÒN EN LA CAUSA POR PASIVA», por considerar que las Empresas Sociales del Estado Suroccidente y Centro 2, para la fecha de los hechos no existían, decisión que confirmó el ad quem en la sentencia censurada. 1.3 Contestación de la acción. Los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Descongestión (f. 35 y vuelto) se oponen a las pretensiones de la acción, por cuanto carece del requisito de inmediatez, por haber pasado más de siete meses desde que se notificó el fallo de segundo grado, el 12 de diciembre de 2016, y el amparo fue presentado en el mes de julio siguiente, sin justificarse la tardanza. Que resulta inviable acudir a este mecanismo para plantear discusiones propias de la acción de reparación directa, pues el debate probatorio que se propone se surtió en esta, motivo por el cual surge la ausencia del requisito de subsidiaridad. 1.4 Providencia impugnada (ff. 59 a 66). A través de sentencia de 31 de agosto

de 2017, el Consejo de Estado (sección primera) negó el amparo deprecado, al considerar que para la época de los hechos de la demanda de reparación directa, el daño se ocasionó por la presunta falla del servicio del hospital local de Mercaderes y el centro de salud de La Sierra, en el transporte del familiar de la accionante, centros que dependían del servicio de salud del Cauca, modificada por la dirección departamental de salud del Cauca (Decreto 808 de 1996), suprimida y liquidada, mediante Decreto 260 de 2007, sin que pueda interpretarse, como lo hizo la demandante, que las Empresas Sociales del Estado Centro 2 y Suroccidente eran las responsables, las cuales, por cierto no existían, pues la entidad no fue transformada, sino que el departamento del Cauca la suprimió, por lo que este, salvo que se creara, cosa que no ocurrió, un patrimonio autónomo, como lo previó el artículo 42 ibidem, debía asumir, por intermedio de la secretaría de salud, las obligaciones en caso de eventuales demandas, de conformidad con el artículo 43 de la Ley 715 de 20011. Además, no se demostró que en los bienes cedidos a las empresas sociales del Estado no se encontraba la ambulancia causante del fatal accidente. En esas condiciones, concluyó que no existe vulneración directa de la Constitución Política, 1 “Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones

nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: […]” pues, en vigencia del Decreto 1 de 1984, es al accionante a quien le corresponde determinar su contraparte, lo que no hizo, pues, por lo anotado, las referidas empresas sociales del Estado no les correspondía asumir obligaciones anteriores a su creación. 1.5 La impugnación. La accionante sustenta su inconformidad en que si bien cuando ocurrieron los hechos las empresas sociales del Estado Suroriente y Centro 2 no existían por ser su creación posterior, es posible declarar su responsabilidad, toda vez que al momento de presentar la demanda, los hospitales locales de Mercaderes y de La Sierra, estaban, en orden, a cargo de aquellas, sin que pudiera presentarse la acción de reparación directa contra la extinta dirección departamental de salud del Cauca porque esta ya no tenía vida jurídica ni el patrimonio autónomo, pues mediante Resolución 1397 de 2007 se liquidó, razón por la cual operó la figura de la transformación, porque los citados centros de salud continuaron con la prestación del servicio, solo que ahora los representa otra persona jurídica, así la ambulancia del accidente no se encuentre dentro de los activos heredados (ff. 81 a 87).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 322 del Decreto ley 2591 de 19913 y 2

(letra b)4 del Acuerdo 55 de 2003 expedido por la sala plena del Consejo de Estado5, esta sección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la

Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate 2 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 3 «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 4 «Impugnación de providencias de tutela proferidas en primera instancia. Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de que trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo». 5 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar, en el contexto descrito, si es dable a través de la acción de tutela examinar el eventual quebranto de derechos

de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 26 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Descongestión, por medio del cual confirmó la sentencia de 26 de junio de 2015 dictada por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Popayán, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de las Empresas Sociales del Estado Suroccidente y Centro 2, dentro de la acción de reparación directa 1900133-31-005-2008-00304-01, incoada por la señora Carmen Ofelia Pérez Mora y otros; y en caso afirmativo, si se vulneraron las garantías superiores invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una

providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales

y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […]. Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras

jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante

tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos

fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos. En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para

verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contenciosoadministrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales6, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20127, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos8. 2.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) la providencia controvertida no es susceptible de otro mecanismo de defensa judicial, ya que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (ii) se identificaron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las garantías constitucionales; (iii) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que el auto que aclaró el fallo atacado fue notificado el 12 de diciembre de 2016 (f. 11) y la solicitud de amparo fue instaurada el 7 de junio de 2017 (f. 37), es decir, dentro de un término prudencial9; y (iv) la sentencia acusada no fue dictada en una acción de

tutela. 6 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, CP. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, CP. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, CP. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, CP. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-027001, CP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, CP. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. CP. María Elizabeth García González. 8 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, CP. Víctor

Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-0029300, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 201101741-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9 En tal sentido, es menester indicar que en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (exp. 11001-0315-000-2012-02201-01 [IJ], demandante: Alpina Productos Alimenticios SA, demandado: Consejo de Estado – sección primera) la sala plena de esta corporación acogió «[…] como regla general,[…] un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la

acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente» (se destaca). En lo atañedero al requisito de relevancia constitucional del asunto planteado, se colma en el escrito de la acción, en el que invoca como derechos constitucionales fundamentales vulnerados el debido proceso y acceso a la administración de justicia. En razón a que se colman los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala procede a analizar el fondo del asunto bajo las aludidas causales específicas. La accionante sostiene que le violaron las garantías superiores invocadas, por cuanto en el proceso de reparación directa 19001-33-31-005-2008-00304-01, el fallo confirmó el de primera instancia que, a su vez, declaró probada, de manera equivocada, la excepción de legitimación en la causa por pasiva, lo que conllevó a una violación directa de la Constitución Política, pese a que la dirección departamental de salud del Cauca, la cual dependían el hospital local de Mercaderes y el centro de salud de La Sierra, a los cuales se les imputó la responsabilidad, no existía, y que las Empresas Sociales del Estado que fueron demandadas eran las responsables de las conductas que se imputaron a aquellas. Sabido es que la mencionada falta de legitimación no genera la nulidad del proceso, pero si enerva la posibilidad de obtener una decisión de fondo sobre el asunto10. En orden a determinar cuál organismo tenía la legitimación por pasiva, hay que precisar, como lo acepta la actora, que cuando ocurrieron los hechos que soportan

la acción de reparación directa (21 de agosto de 2006), las Empresas Sociales del Estado Centro 2 y Suroccidente (demandados en el proceso ordinario) [f. 14] no habían nacido a la vida jurídica (f. 86), sino que del servicio de salud del Cauca dependían los aludidos hospitales, el cual modificó su denominación a dirección departamental de salud del Cauca, según Decreto 808 de 1996, expedido por el respectivo gobernador (f. 8), ente que luego fue suprimido y liquidado, no transformado, como dice la accionante, mediante Decreto 260 de 2007, expedido por el mismo funcionario, cuyo artículo 42 dispuso que si al terminar la liquidación existieran procesos pendientes contra la entidad, las contingencias respectivas se 10 Providencia de 25 de septiembre de 2013, Consejo de Estado, sección tercera, M. P. Enrique Gil Botero, exp. 1997-05033. entenderán con cargo al patrimonio autónomo mencionado en esa norma o a falta de este, el que se constituya para el efecto. Así las cosas, como bien lo anota el fallo impugnado (f. 65), como no demostró la conformación del referido patrimonio, era el departamento del Cauca, por intermedio de su secretaría de salud, la que asumía las obligaciones en caso de eventuales demandas y condenas en su contra, con sujeción al artículo 43 de la Ley 715 de 200111, y no las ESE demandadas, como estima la tutelante, tesis que se confirma con el hecho de que, según la providencia del Tribunal Administrativo de Descongestión, en los bienes cedidos a las Empresas Sociales del Estado no

se encontraba la ambulancia12 que transportaba al fallecido, señor Wilmer Fernando Pérez (f. 9). Sin más elucubraciones sobre el particular, esta Corporación confirmará la providencia impugnada que negó la acción de tutela del epígrafe, comoquiera que no se evidencia amenaza o violación de los derechos constitucionales fundamentales alegados por los actores que dio pábulo a su ejercicio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida por la sección primera del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia deprecados por la señora Mariela Pérez, por las razones expuestas en la motivación. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese el presente fallo a la sección primera de esta Corporación y 11 “Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: […]”

12 Con placas ORO 110. remítasele copia. 4.º Ejecutoriada esta decisión, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS