CE-11001-03-15-000-2017-01444-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - No se controvierte el punto central del debate constitucional / CONTROVERSIA SOBRE

RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE

DESEMPEÑO

[E]l actor cuestiona la decisión del juez constitucional a quo, alegando que se desconoció el contenido de la Resolución (…) del 12 de julio de 1994, adoptada por el Ministerio de Educación Nacional, la cual precisó los eventos para el reconocimiento de la prima técnica para funcionarios vinculados por la autoridad del orden nacional, pero que prestan sus servicios en entidades del orden territorial. Al respecto, la Sala, en primer lugar precisa que dicho argumento fue expuesto en forma inicial por el actor –por lo que no puede considerarse como un cargo nuevo-; sin embargo, el mismo correspondió a situaciones que se alegaron respecto del acto administrativo demandado, pues como se dejó claramente expuesto en el numeral 3 del acápite de antecedentes de esta providencia, y frente al fallo del 27 de enero del 2017 que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante, solamente se presentó el cargo por desconocimiento del precedente resuelto por la Sección Cuarta. Por esta razón, la Sección a quo, se limitó a resolver la inconformidad directamente planteada por el actor contra la providencia judicial, lo que resulta apenas lógico, en tanto no correspondía a esta instancia constitucional, estudiar la legalidad de los actos administrativos, aspecto que ya fue analizado por el juez natural de la

causa. Ahora bien, contrastados el cargo expuesto en la impugnación frente la razón de decisión señalada por la sentencia de primera instancia, se tiene que el actor no cuestionó en forma directa los fundamentos de la misma. Así las cosas, no se cumple en el presente caso, con la carga argumentativa necesaria a efectos de estudiar de fondo del asunto en segunda instancia (…) En esta medida, se concluye que si bien el actor sustentó su escrito, la argumentación allí presentada carece de relación con la razón de decisión expuesta en la sentencia de primera instancia, por lo que se entiende que no existe controversia alguna respecto al fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01444-01(AC)

Actor: YEZID HUMBERTO CALLEJAS MENDOZA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dictar fallo de segunda instancia, dentro del proceso constitucional de la referencia, tras la impugnación presentada por la parte accionante, contra la sentencia del 2 de agosto del 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 7 de junio del 20171 en la Secretaría General del

Consejo de Estado, el señor Yezid Humberto Callejas Mendoza, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, junto con el principio a la seguridad jurídica. Consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión del fallo del 27 de enero del 2017, por medio del cual la autoridad judicial accionada confirmó la sentencia de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo del Tolima, adoptado el 25 de agosto del 2014, ello dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el tutelante contra el Departamento del Tolima, actuación radicada bajo el número 73001-23-33-000-2014-00129-01. Previo a desarrollar los motivos de inconformidad expuestos por la parte actora, y a efectos de una mayor precisión, se procede a relatar las situaciones fácticas relevantes a tener en cuenta para la decisión que corresponda tomar en el presente proveído.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:  El actor fue nombrado en período de prueba en el Conservatorio del Tolima, en el cargo de Técnico Administrativo Grado 4065-01, mediante Resolución No. 581 del 29 de diciembre de 1995, tomando posesión del cargo el 3 de enero de 1996. A la fecha de la presentación de la demanda ordinaria, el actor desempeñaba el cargo de Técnico Operativo Grado 470-05, encontrándose encargado como Profesional Universitario Grado 04.

 En solicitud elevada ante la administración el 22 de febrero del 2012, el señor Callejas Mendoza, solicitó a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, el reconocimiento, asignación y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, petición sobre la cual la autoridad administrativa le respondió, mediante oficio 2013EE955 (sin fecha), que antes de resolver el fondo de la solicitud, se elevaría consulta ante el Ministerio de Educación Nacional respecto de la viabilidad de reconocer dicha asignación prestacional. 1 Folios 1.  En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el tutelante solicitó (i) que se declare la operancia del silencio administrativo negativo respecto de su solicitud, ello ante la falta de respuesta por parte de la mentada entidad departamental; (ii) que se declare la nulidad del acto ficto o presunto, por medio del cual se entiende, fue negado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño; y (iii) que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al reconocimiento y pago de la mentada prestación económica.  En primera instancia, conoció de la referida actuación el Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que en audiencia inicial llevada a cabo el 25 de agosto del 2014, dictó fallo mediante el cual negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, consideró que la legalidad del acto administrativo demandado no fue desvirtuada, en la medida en que dada la calidad de trabajador del orden territorial que ostentaba el demandante, no era posible el reconocimiento de la prima

técnica reclamada, en tanto la misma sólo está consagrada para funcionario del orden nacional.  Presentada la correspondiente apelación, correspondió el conocimiento de la segunda instancia a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Corporación que en fallo del 27 de enero del 2017 confirmó la decisión considerando lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, estima la Sala que en el caso concreto no hay duda de que el accionante ha venido desempeñándose como empleado público del orden territorial por más de 20 años, esto, en el Departamento del Tolima. Así las cosas, tal y como lo consideró el Tribunal en la sentencia del 25 de agosto del 2014, no es posible reconocerle la prima técnica por evaluación de desempeño solicitada, dado que, como quedó visto en precedencia, esta constituye un reconocimiento económico única y exclusivamente para determinado servidores del nivel nacional. Al respecto, en este punto vale la pena recordar que como quedó expuesto ampliamente en el acápite que antecede, el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991 autorizaba a los gobernadores y alcaldes para que ordenaran el reconocimiento de prima técnica a los empleados del nivel territorial, respectivamente. Empero, tal disposición fue declarada nula por esta misma Corporación en sentencia de 19 de marzo de 1998 al considerar que el Presidente de la República había excedido su potestad reglamentaria al disponer en la referida norma la posibilidad de que servidores distintos a los del orden nacional fueran beneficiarios de la prima técnica. En efecto, la prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio a funcionario o empleados

altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos altamente especializados y/o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad en la administración pública. Lo anterior, supone en forma natural que las funciones de dirección a las que aluden los Decreto 1661 y 2164 de 1991 no son otras que las desempeñadas por los empleos del nivel directivo y asesor en la administración del orden nacional, tal y como lo sostuvo esta Corporación en la sentencia en cita. (…) Ahora bien, frente al argumento del accionante según el cual, a su juicio, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño en razón a que sus salarios y prestaciones se pagan con recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones, la Sala precisa que el reconocimiento de dicha prestación se ciñe al tipo de vinculación laboral del servidor público y no a los recursos con los cuales se pagan sus salarios y prestaciones sociales”2.

3. Sustento de la vulneración La parte accionante, en una primera parte de su escrito, señaló motivos de inconformidad respecto al acto administrativo que negó el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, emitido por la administración departamental, y frente al cual indicó que su condición se enmarcaba bajo los presupuestos de la normas reglamentarias (Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991 y Resolución No. 05737 del 12 de julio de 1994), que establecían los criterios y procedimientos para el reconocimiento de la mencionada prestación

económica. Seguidamente, aunque indicó que la providencia judicial se encontraba afectada por los defectos fáctico, sustantivo y por desconocimiento del precedente, sólo desarrolló una argumentación frente al último de los mencionados, indicando que con la sentencia cuestionada en esta sede de amparo, se desconoció lo dispuesto en el fallo del 21 de enero del 2016, con radicación 73001-23-33-000-2014-0013601, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en donde a su juicio, se decidió un caso de iguales circunstancias fácticas a la suya, siendo que en dicha oportunidad se accedió a las pretensiones de la demanda y por lo tanto al reconocimiento de la prima técnica reclamada.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 2 Folio 36.

Por auto de 8 de junio del 20173, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela, ordenando la notificación de la parte accionante y a la autoridad judicial accionada. De otro lado, se vinculó al Departamento del Tolima, en su calidad de tercero con interés, dada su condición de entidad demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. Contestaciones Efectuadas las notificaciones del caso, obrantes del folio 85 al 88 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1 La apoderada del Departamento del Tolima, en primer lugar, señaló que la acción de tutela contra providencias judiciales, no puede entenderse como una

“tercera instancia” respecto de los procesos ordinarios, en la medida en que con ello se desconocerían aspectos como la cosa juzgada y las competencias propias del juez natural. De otro lado, precisó que dentro de la actuación judicial, se respetaron en forma integral los procedimientos aplicables, así como que tampoco se evidencia la configuración de alguna de las causales específicas de procedibilidad del recurso de amparo contra sentencias. 4.2.2. La autoridad judicial accionada guardó silencio. 4.3. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo del 2 de agosto del 20174, negó el amparo solicitado por el actor. Para el efecto, consideró que el precedente que se alegó como aplicable a su caso, no conserva identidad fáctica con su situación, en la medida en que en aquella oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió el reconocimiento de una prima técnica respecto de una funcionaria que había sido nombrada directamente por el Ministerio de Educación Nacional, a diferencia de lo que ocurre en el caso del señor Callejas Mendoza, sobre el cual se demostró que fue vinculado por el correspondiente ente territorial. 4.4. Impugnación El actor, en escrito del 16 de agosto del 20175 solicitó fuera revocada la decisión de primera instancia. Sobre el particular, señaló que la Resolución No. 5737 del 12 de julio de 1994, adoptada por el Ministerio de Educación Nacional, precisó los eventos para el reconocimiento de la prima técnica para funcionarios vinculados por la autoridad 3 Folios 82. 4 Folio 120. 5 Folio 131.

del orden nacional, pero que prestan sus servicios en entidades del orden territorial.

Por lo anterior expresó: “Es evidente, y las pruebas documentales lo demuestran, que me encontraba en un nivel susceptible de asignación de prima técnica, este es, Nivel Técnico, y mis calificaciones o evaluaciones de desempeño, se encuentran en un porcentaje superior al 90% (…) desde el año 1996 (…).

En consecuencia, se continúa vulnerando mis derechos constitucionales fundamentales (sic), en razón, a que no se tuvo en cuenta que fue el mismo Ministerio de Educación quien no hizo extensivo el reconocimiento de la prima técnica a otros funcionarios que laboraban en los Fondos Educativos Regionales FER, y se me niega el derecho por encontrarme laborando en una entidad territorial”.6 4.5. Trámite en segunda instancia Encontrándose el expediente para dictar fallo de segunda instancia, el Despacho de la Consejera Ponente, con auto del 6 de septiembre del 20177, dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el accionante, dado el interés que le asiste en las resultas del proceso y a que no fue vinculado en el auto admisorio de la demanda de tutela a pesar de ello. Efectuada la notificación de la anterior providencia, el Tribunal vinculado intervino con escrito del 18 de septiembre del 20178, limitándose a exponer las consideraciones adoptadas en el fallo cuestionado, según las cuales, se demuestra la ausencia de vulneración de las garantías alegadas como desconocidas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Yezid Humberto Callejas Mendoza, en contra de la sentencia del 2 de agosto del 2017, adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problemas jurídicos 6 Folios 131 -132. 7 Folio 141.

8Folio 150. Corresponde a la Sala, de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación, establecer si es procedente revocar, modificar o confirmar el fallo de primera instancia, para lo cual corresponde dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Cumple el impugnante con el requisito de la carga argumentativa, mínima y razonable, necesaria para estudiar de fondo el asunto en segunda instancia?  De resultar positiva la respuesta a la anterior pregunta, ¿resultó acertada la decisión del juez constitucional a quo, en el sentido de señalar que no se presentó desconocimiento del precedente respecto de la sentencia que falló el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el actor, en tanto la providencia que alegó como desconocida, no guarda identidad fáctica con la situación del tutelante?

3. Razones jurídicas de la decisión A efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala, en primer lugar, hará una precisión conceptual en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para, con posterioridad a ello, entrar a estudiar el caso concreto.

3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Del caso concreto La Sección Cuarta del Consejo de Estado falló en primera instancia la acción de tutela interpuesta por el señor Callejas Mendoza, considerando que el defecto por desconocimiento del precedente alegado por el tutelante, es decir, de la sentencia del 21 de enero del 2016, con radicación 73001-23-33-000-2014-00136-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, no se configuró, en la medida en que dicha providencia no decidió un asunto con iguales circunstancias fácticas de las predicadas de la

parte actora en el sub lite. En su impugnación, el actor cuestiona la decisión del juez constitucional a quo, alegando que se desconoció el contenido de la Resolución No. 5737 del 12 de julio de 1994, adoptada por el Ministerio de Educación Nacional, la cual precisó los eventos para el reconocimiento de la prima técnica para funcionarios vinculados por la autoridad del orden nacional, pero que prestan sus servicios en entidades del orden territorial. Al respecto, la Sala, en primer lugar precisa que dicho argumento fue expuesto en forma inicial por el actor –por lo que no puede considerarse como un cargo nuevo-; sin embargo, el mismo correspondió a situaciones que se alegaron respecto del acto administrativo demandado, pues como se dejó claramente expuesto en el numeral 3º del acápite de antecedentes de esta providencia, y frente al fallo del 27 de enero del 2017 que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante, solamente se presentó el cargo por desconocimiento del precedente resuelto por la Sección Cuarta. Por esta razón, la Sección a quo, se limitó a resolver la inconformidad directamente planteada por el actor contra la providencia judicial, lo que resulta apenas lógico, en tanto no correspondía a esta instancia constitucional, estudiar la legalidad de los actos administrativos, aspecto que ya fue analizado por el juez natural de la causa. Ahora bien, contrastados el cargo expuesto en la impugnación frente la razón de decisión señalada por la sentencia de primera instancia, se tiene que el actor no cuestionó en forma directa los fundamentos de la misma. Así las cosas, no se cumple en el presente caso, con la carga argumentativa necesaria a efectos de

estudiar de fondo del asunto en segunda instancia. Por lo anterior, se observa que el señor Callejas Mendoza no precisó argumentos por medio de los cuales se pueda considerar que controvierte lo decidido por la Sección Cuarta, esto es, con razones tendientes a exponer por qué la providencia 21 de enero del 2016, con radicación 73001-23-33-000-2014-00136-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, en sus motivaciones, resultaba aplicable a su caso concreto. En esta medida, se concluye que si bien el actor sustentó su escrito, la argumentación allí presentada carece de relación con la razón de decisión expuesta en la sentencia de primera instancia, por lo que se entiende que no existe controversia alguna respecto al fallo impugnado. Esta Sala de Decisión, ha resuelto casos en los cuales ha encontrado que en la impugnación no se debate el argumento central de la providencia de primera instancia, razón por la cual se considera que no existen elementos precisos que permitan adelantar la discusión en sede de impugnación13. Por lo anterior, y ante la falta de argumentos y/o razones en tal sentido, se tiene como consecuencia la confirmación de la providencia dictada por la Sección Cuarta de esta Corporación, por lo que así será declarado en la parte resolutiva de esta providencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del2 de agosto del 2017, adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo

incoado por el señor Yezid Humberto Callejas Mendoza. SEGUNDO.- NOTIFICAR a las partes y a los terceros interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La presente decisión de discutió y aprobó en sesión de la fecha. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 3 de agosto del

2017. Radicación 11001-03-15-000-2017-00509-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Así mimo, sentencias del 3 de agosto del 2017, radicación 11001-03-15-000-2016-02786-01

AC, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y del 10 de agosto del 2017, radicación 11001-03-15-000-201700011-01(AC), C.P. Rocío Araújo Oñate.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado