CE-11001-03-15-000-2017-01445-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - Se configura por indebida interpretación de la norma al considerar que los aportes a pensiones son un derecho que prescribe / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Se configura puesto que conforme a pronunciamientos jurisprudenciales, la declaratoria de prescripción extintiva de los aportes a pensión debe tener lugar en la sentencia y no en la audiencia inicial [E]l Tribunal accionado además de desconocer que la audiencia inicial no era la oportunidad procesal para declarar la prescripción extintiva de derechos derivados del contrato realidad, erróneamente declaró prescrito el derecho a los aportes a pensión, del cual se deriva el reconocimiento de ésta prestación, ignorando su carácter imprescriptible, naturaleza que surge del artículo 53 de la Constitución Política y que ha sido declarada en reiteradas oportunidades y de manera pacífica por ésta Corporación; pero además aplicando una disposición legal ajena al asunto debatido. En efecto, el Tribunal accionado no advirtió que el Juzgado carecía de capacidad para declarar la prescripción extintiva sin antes haber determinado, mediante un pronunciamiento de fondo, la existencia o no el derecho cuya prescripción declaró. Adicionalmente, no era viable avalar la terminación del proceso por prescripción extintiva que había ordenado el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva, dado que ésta figura no comprendía algunos de los derechos reclamados por el demandante que son imprescriptibles, como lo son los aportes a pensión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1066 DE

2006 - ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto al requisito de inmediatez y la presentación de la tutela dentro de un término razonable, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. SU-354, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. De igual modo, frente al requisito de inmediatez en asuntos donde se reclama el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de septiembre de 2016, exp. T-480, M.P. Alberto Rojas Ríos. En relación con la prescripción de los derechos laborales en el contrato realidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia de 4 de mayo de 2016, exp. 13001-2333-000-2014-00129-01 (1048-15), C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, exp. 2014-01611-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, y, Sección Segunda, sentencia de unificación de

25 de agosto de 2016, exp. 23001-23-33-000-2013-002660-01(0088-2015), C.P. Carmelo Darío Perdomo Cuéter. Sobre un caso similar al estudiado en la presente sentencia de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de tutela de 4 de agosto de 2016, exp. 11001-03-15-000-2016-01360-01(AC), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermudez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01445-00(AC)

Actor: JUAN CARLOS HERNANDEZ BERMÚDEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Hernández Bermúdez, en contra del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, con ocasión de la providencia proferida el 25 de julio de 2016 en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro.41-001-33-33-0062014-00299-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Juan Carlos Hernández Bermúdez, sostiene que el Tribunal

Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, le vulnero sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social, al dictar la providencia del 25 de julio de 2016, con fundamento en los siguientes hechos: I.1. Afirma que tiene 52 años de edad, trabaja como docente en el municipio de Algeciras (Huila) y es padre de una joven de 17 años que tiene una pérdida de capacidad laboral del 69.3%. I.2. Señala que se desempeñó como docente del municipio de Algeciras (Huila) en diferentes instituciones, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, desde el año 1995 hasta el año 2002, pero sin una vinculación laboral, pese a que desarrolló su trabajo bajo permanente subordinación del citado municipio, la cual se manifestó en el cumplimiento de los horarios establecidos por las instituciones educativas y el seguimiento de los programas académicos impuestos por el Ministerio de Educación Nacional, así mismo laboró en forma continua durante todo el año escolar, salvo la interrupción por las vacaciones. I.3. Argumenta que su vinculación durante el mencionado periodo reunió los tres elementos esenciales que configuran una relación laboral, la cual se ocultó bajo la figura de contratos y órdenes de prestación de servicios. Agrega que, en consecuencia, durante ese lapso, no recibió ningún pago por concepto de prestaciones sociales y tampoco fue afiliado al Sistema de Seguridad Social ni al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. I.4. Señala que solicitó al Municipio de Algeciras el reconocimiento y pago, a título

de indemnización, del equivalente a las prestaciones sociales ordinarias o comunes, por los periodos trabajados desde el año 1995 hasta el año 2002, así como el reconocimiento de dicho lapso para efectos pensionales, petición que fue negada por el alcalde del citado municipio, mediante oficio de 7 de febrero de 2014. I.5. Indica que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicho acto administrativo, con fundamento en que en decisiones anteriores el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han determinado que la actividad docente es una labor subordinada y da derecho al reconocimiento de prestaciones sociales y demás acreencias laborales y que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlo dentro del término de 3 años so pena de su prescripción, excepto las reclamaciones de los aportes pensionales que tienen carácter imprescriptible. I.6. Afirma que el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva, mediante providencia del 10 de noviembre de 2015, declaró probada la excepción de prescripción, por lo que presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, con fundamento en que los aportes a pensión no prescriben. I.7. Sostiene que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, el 25 de julio de 2016, confirmo la decisión del a quo por considerar que al encontrarse prescritos los derechos laborales que se desprenden de la relación contractual también lo están las cotizaciones para pensión. I.8. Alega que el Tribunal Administrativo del Huila incurre en violación directa de la

Constitución porque desconoce la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los aportes para pensión, la cual surge de lo establecido en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.9. Argumenta que también se configura un defecto por desconocimiento del precedente en razón a que se aparta de los pronunciamientos dictados al respecto por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, entre los cuales destaca la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se plantea la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, asunto que ya se había determinado en otras decisiones anteriores a la sentencia cuestionada.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, el accionante formula las siguientes peticiones: “[…] PRIMERA: Declárese que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, al dictar el fallo de segunda instancia del 25 de julio de 2016 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promoví en contra del municipio de Algeciras, con radicado 41-001-33-33006-2014-00299-01, vulneró mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, igualdad, seguridad social y desconoció la irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de los aportes para pensión, e incurrió en las causales de procedencia de la acción de tutela frente a (sic) decisiones judiciales aludidas.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, déjese sin efecto la referida sentencia de segunda instancia, así como toda la actuación de primera y

segunda instancia posterior a ella, inclusive, y ordénesele al Tribunal, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, emita de nuevo pronunciamiento que decida de fondo el pleito”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 13 de junio de 2017, el Magistrado sustanciador admitió la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Hernández Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo del Huila y dispuso vincular al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva y al Alcalde del Municipio de Algeciras

(Huila) como terceros con tener interés directo en las resultas del proceso.

IV. INTERVENCIONES

IV. 1. Intervención del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de

Decisión.

El Tribunal Administrativo del Huila, a través del Magistrado Jorge Alirio Cortés Soto, se opone a las pretensiones del accionante y solicita se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de inmediatez, en razón a que el actor dejo trascurrir un año a partir de la decisión cuestionada, sin que exista una justificación para su tardío ejercicio. Argumenta que la providencia de 25 de julio de 2016, no vulnera los derechos fundamentales de la accionante toda vez que en ella se analizaron los aspectos planteados por el apelante, de conformidad con la jurisprudencia y normatividad que se encontraba vigente. Resalta que la sentencia de unificación invocada por el accionante como desconocida no había sido emitida para el momento de pronunciarse sobre la apelación.

IV. 2. Intervención del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva y del

Alcalde del Municipio de Algeciras (Huila). A pesar de ser notificados en debida forma las entidades vinculadas no se pronunciaron sobre la solicitud de amparo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela promovida por el señor Juan Carlos Hernández Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo del Huila de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152.

V.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) si la acción de tutela presentada por el señor Juan Carlos Hernández Bermúdez cumple los requisitos generales de procedibilidad. ii) si el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, incurrió en desconocimiento de la Constitución y del precedente jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad de los aportes a pensión, porque declaró la terminación del proceso por prescripción extintiva en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 41001-33-33-006-2014-00299-01, promovido por el señor Juan Carlos Hernández Bermúdez. A fin de resolver estos interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para posteriormente examinar el caso concreto. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

V.4. El caso concreto A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Hernández Bermúdez en contra del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, con ocasión de la decisión adoptada el 25 de julio de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 41001-33-33-006-2014-00299-01. V.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela En primer lugar debe afirmarse que el asunto planteado en la solicitud de tutela tiene relevancia constitucional en cuanto implica la presunta afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, además la cuestión jurídica involucra el alcance del artículo 53 de la Constitución Política respecto del carácter imprescriptible de los aportes a pensión. Para reclamar la protección de sus derechos frente a la decisión adoptada por el Tribunal accionado el 25 de julio de 2016, el accionante no tiene otro medio de defensa judicial, de modo que se cumple el requisito de subsidiariedad. En relación con el cumplimiento del presupuesto de inmediatez, la autoridad judicial accionada sostiene que la acción es improcedente porque el actor dejó

transcurrir cerca de un año desde que se dictó la providencia censurada para promover la acción de tutela, sin que esté justificado su ejercicio tardío. Por su parte, el accionante señala que cumple con el requisito de la inmediatez, pues aunque la decisión atacada es de julio de 2016, la necesidad del amparo es actual por la incidencia de esta en la posibilidad de acceder a la pensión. Al respecto la Sala advierte que el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Neiva el 25 de julio de 2016 fue notificado por estado el 29 del mismo mes y la acción de tutela fue radicada el 7 de junio de 2017, esto es, más de diez (10) meses después. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el objeto de la acción de tutela lo constituye el auto proferido por la autoridad judicial accionada mediante el cual se declara la prescripción extintiva del derecho a reclamar el pago de los aportes a pensión correspondientes al periodo que laboró como docente en el municipio de Algeciras (Huila). En este orden de ideas, como quiera que el debate judicial involucra el derecho actual imprescriptible al pago de los aportes a pensión, la solicitud de amparo cumple el requisito de inmediatez. Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación reciente, SU – 354 de 20175, reiteró la importancia del requisito de inmediatez en la acción de tutela contra providencias judiciales, sin embargo, al decir de este caso hizo una excepción en el término de los seis meses establecidos por regla general como tiempo razonable para la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales, haciendo un análisis particular del caso, por lo que consideró que la acción de tutela en el caso bajo estudio procedía diez meses después de haber sido notificada la decisión que se controvertía en la acción de tutela. La anterior decisión se tomó con fundamento en la existencia de un hecho relevante que justificaba la tardanza en la interposición de la acción, circunstancia que no se observa en el presente caso. En este sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-480 de 1° de septiembre de 20166, expresó lo siguiente: “13. […] tratándose de asuntos en donde se reclama el reconocimiento y pago de prestaciones periódicas relacionadas con derechos pensionales, como es el caso de los aportes a pensión en el Sistema General de Seguridad Social, esta Corporación ha sido enfática al precisar lo siguiente: “en virtud de su naturaleza, los derechos prestacionales, como las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, son imprescriptibles7. Es decir, pueden ser reclamados en cualquier tiempo, por lo que se descarta la posibilidad de que un juez se abstenga de reconocerlos bajo el argumento de que la acción de tutela resulta improcedente por razones de inmediatez, al no haber sido instaurada en un término razonable, pues tales derechos siempre serán actuales.”8 (Negrilla fuera del texto original)”. 5 M.P. Iván Humberto Escrucería 6 Magistrado ponente Dr. Alberto Rojas Ríos. 7 “Al respecto ver T-681 de 2011, T-037 de 2014, T-292 de 2014 y T-324 de 2014, entre otras.” 8 Consultar T-262 de 2014, T-292 de 2014 y T-350 de 2015.

En vista de lo anterior la Sala considera que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez. De otra parte, la acción de tutela no se dirige contra un fallo dictado en una acción de la misma naturaleza, y en el escrito el ciudadano Juan Carlos Hernández Bermúdez identifica los supuestos fácticos que, en su criterio, generan la afectación sus derechos fundamentales. Establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala determinará si se configura la violación de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto de 25 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Neiva, Sala Primera Oral de Decisión. V.4.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela. El accionante afirma que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, mediante auto de 25 de julio de 2016, confirmó la decisión del Juzgado Sexto Administrativo Oral de Neiva, que declaró la terminación del proceso por prescripción extintiva en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 41001-33-33-006-2014-00299-01, por considerar que al encontrarse prescritos los derechos laborales que se desprenden de la relación contractual también lo están las cotizaciones para pensión. Considera que el referido Tribunal incurre en violación directa de la Constitución porque desconoce la imprescriptibilidad de los aportes para pensión, la cual surge de lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, e igualmente estima que se configura un defecto sustantivo por desconocimiento de los pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la

imprescriptibilidad de dichos aportes. Por su parte el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera Oral de Decisión, indica que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante toda vez que en la providencia del 25 de julio de 2016 analizó los aspectos planteados por el apelante teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia que se encontraba vigente, sin que pueda incluirse la sentencia de unificación invocada por el accionante, la cual fue proferida posteriormente. En este contexto en primer lugar, la Sala expondrá el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado respecto de la prescripción de los derechos laborales en el contrato realidad, a efectos de establecer si se configuran los defectos señalados por el tutelante. De un lado se tiene que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al pronunciarse en sede de tutela el 14 de mayo de 20159, sobre la cuestión debatida señaló: “[…] es claro que el tema de los aportes a la seguridad social debe ser considerado en cualquier asunto de la jurisdicción contencioso administrativa en el que se pretenda el reconocimiento de la relación laboral –usualmente disfrazada en contratos de prestación de servicios–, junto con la materialización de derechos que ello implica; máxime cuando los consecuentes fallos devienen en el reconocimiento de pretensiones que redundan en el reconocimiento de derechos imprescriptibles. En ese orden de ideas, aun cuando haya operado el fenómeno de la prescripción, de que tratan los precedentes de nulidad y restablecimiento del derecho antes reseñados, será procedente determinar si existió la relación laboral, pero solamente para los efectos

de la seguridad social, de conformidad con lo aquí explicado”. (Negrilla de la Sala). En torno al mismo aspecto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 4 de mayo de 201610, proferida poco antes del fallo cuestionado, revocó un auto dictado en la audiencia inicial que declaró la prescripción extintiva en un evento similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, al considerar que, previamente a definir la prescripción extintiva de los derechos, el funcionario judicial competente debe pronunciarse de fondo sobre la existencia o no del contrato realidad y a partir de allí determinar si se configura la prescripción y sobre qué derechos. En este sentido expresó lo siguiente: 9 Rad. No. 2014-01611-01, actor: departamento de Norte de Santander, C.P. doctora: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 10 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación número: 13001-23-33-000-2014-00129-01 (1048-15), Actor Benjamín Quiñones Briceño, Demandado: Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique – Cardique. “[…] Ahora bien, considera la Sala que en relación con este tema deben tenerse en cuenta dos aspectos como son: I) la declaratoria de la existencia de la relación laboral; y II) los efectos que se pueden derivar de dicha declaratoria. En relación con la declaratoria de la existencia de la relación laboral, la Sala ha mantenido la posición adoptada en los últimos años, según la cual se deben acreditar los tres elementos propios de este tipo de vínculo (prestación personal del servicio, subordinación y contraprestación directa

por el servicio prestado), sin que ello implique que se está otorgando la calidad de servidor público. En cuanto a los efectos que se derivan de dicha declaratoria, esta Sección en repetidas oportunidades se ha pronunciado con el fin de señalar que se trata de una sentencia constitutiva del derecho, por lo que en principio no habría lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción del derecho que se reclama. Sin embargo, tampoco puede pasarse por alto que dicha solicitud debe realizarse por el interesado dentro de un término prudencial que no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales, es decir, tres (3) años contados desde que finaliza la relación contractual, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de la relación laboral. A juicio de la Sala, para resolver cualquier controversia que se pueda suscitar sobre este asunto, debe establecerse en primer lugar si se configuraron los elementos propios de una relación laboral con el fin de dar aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. Una vez resuelto el anterior interrogante y establecida la existencia de la relación laboral, es cuando el juez debe proceder a resolver sobre el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se puedan derivar de aquella, así como sobre la configuración o no del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a los derechos que tengan el carácter de prescriptibles, y dejando a salvo los derechos pensionales, que no tienen dicha naturaleza. En otras palabras, quiere decir lo expuesto que aunque a simple vista se

pueda concluir que no es posible ordenar el pago de algunos derechos salariales y prestacionales porque estos se encuentran prescritos al no reclamarse oportunamente; el juez de conocimiento debe estudiar la procedencia o no de la declaratoria de la relación laboral, toda vez que de esta se deriva la existencia de derechos pensionales que son imprescriptibles. […] se tiene que la petición de reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales se presentó ante la entidad accionada el 19 de junio de 2013, esto es, habiendo transcurrido más de tres (3) años entre la finalización de la relación contractual y la reclamación. En este orden, resalta la Sala que pese a lo expuesto no pueden desconocerse los derechos que sean imprescriptibles, por lo que aun cuando de antemano se pueda establecer la prescripción de algunos derechos, debe estudiarse si es procedente declarar la existencia o no de la relación laboral y si es del caso, brindar una protección efectiva sobre los derechos pensionales que se generen de esta relación. Por las anteriores consideraciones, se revocará el auto proferido en audiencia inicial el 20 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró probada la excepción de prescripción extintiva y que en consecuencia, dio por terminado el proceso”. (Destacado fuera del texto). Ésta tesis fue recogida posteriormente en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, calendada el 25 de agosto de 201611, en la cual, luego de hacer una recapitulación del desarrollo jurisprudencial sobre la prescripción extintiva cuando se reclaman prestaciones derivadas de un contrato realidad, reiteró que: “Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al

sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)”. Con fundamento en lo anterior, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, al decidir la apelación presentada contra un auto dictado el 9 de abril de 2015, que declaró probada excepción de prescripción del derecho y la terminación proceso en un evento en el cual igualmente se discutía un contrato realidad, en providencia del 23 de febrero de 201712, reiteró que “[…] la prescripción extintiva no es dable aplicarla frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No.5 de 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, expediente número 23001-23-33-