CE-11001-03-15-000-2017-01448-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / DEFECTO SUSTANTIVO - Inadecuada aplicación normativa / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A DOCENTE La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, por incurrir en defecto sustantivo, porque la liquidación de la pensión de jubilación debió realizarse de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985 y no acorde con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. (…) [E]ncuentra la Sala que para resolver el asunto sub examine, la autoridad judicial demandada debió aplicar lo previsto en la Ley 33 de 1985. (…) De modo que la actora tenía derecho a que en la liquidación de la pensión se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Así mismo, la citada jurisprudencia resaltó que el hecho de que no se hubiesen descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no constituye un impedimento para el reconocimiento pensional, pues estos podían ser descontados cuando se hiciera el reconocimiento de la pensión. (…) En consecuencia, encuentra la Sala que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Amparo Magola

Vallejo de Muñoz, dejará sin efectos la sentencia de 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y ordenará que profiera decisión de remplazo en la que se tengan en cuenta los parámetros aquí establecidos.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01448-01(AC)

Actor: AMPARO MAGOLA VALLEJO DE MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Amparo Magola Vallejo de Muñoz contra la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Amparo Magola Vallejo de Muñoz, por conducto de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) se ordene, o bien que por vía judicial el Tribunal Administrativo de Nariño dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional o por vía excepcional de esta figura

constitucional se ordene a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, revocar parcialmente la(s) resoluciones(es) mediante la(s) cual(es) se reconoció la pensión de jubilación a mi mandante, así como las que negaron el ajuste solicitado para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a emitir una nueva resolución donde se reconozca la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, en la cuantía correspondiente teniendo en cuanta los reajustes de ley, desde el momento que adquirió el status de pensionada.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Vallejo de Muñoz interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de obtener la nulidad de la resolución mediante la cual esa entidad le reconoció la pensión de jubilación. Fundamentó la demanda en que en el monto de liquidación de dicha pensión, no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues se desestimaron las primas de vacaciones y de navidad.

El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, que en sentencia del 5 de mayo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación. 1 Folio 3 cuaderno de tutela.

El 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo apelado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, porque, de conformidad con las sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, el IBL no hizo parte del régimen de transición y, por ello, la pensión de la actora debía liquidarse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, resaltó que únicamente podían tomarse como factores salariales los ingresos devengados, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los que se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social. No obstante, consideró que la actora no acreditó que hubiese realizado cotización de los factores que, reclamó, debían ser incluidos en la liquidación de la pensión. La actora manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al aplicar normas inexistentes al momento de vinculación y retiro del servicio de la docente, como es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De modo que la norma aplicable al caso sub examine es la Ley 33 de 1985. Además, anotó que el tribunal demandado no podía argumentar que son aplicables los criterios previstos por la Corte Constitucional en las sentencias SU230 de 2015 y C-258 de 2013, puesto que entraron a regir después de la causación del estatus de pensionada. Consideró que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en “defecto fáctico” al desconocer e inaplicar el criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, que en lo referente al Ingreso Base de Liquidación establece que se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

3. Oposición El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto del Magistrado Paulo León España Pantoja, respondió la tutela y solicitó negar el amparo, por las siguientes razones: Afirmó que la sentencia controvertida se fundamentó en lo señalado por la Corte Constitucional, cuya aplicación es prevalente según lo previsto por la jurisprudencia constitucional. De modo que la decisión está debidamente motivada y no puede calificarse de apartada del derecho.

4. Terceros con interés La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional contestó la acción de tutela y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, porque, a su juicio, no cumple plenamente con los requisitos de procedibilidad.

El Representante Legal de la FIDUPREVISORA solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones de la tutela no estaban dirigidas contra esa entidad. Además, anotó que la actora no acreditó ninguna de las causales generales y específicas de procedibilidad de tutela contra providencia judicial.

5. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 13 de julio de 2017, negó la acción de tutela, con fundamento en los siguientes argumentos: Precisó que, si bien la actora señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto fáctico y sustantivo, lo cierto es que los argumentos expuestos

cuestionan la aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la del Consejo de Estado, esto es, la configuración de desconocimiento del precedente judicial. Frente al caso concreto, expuso que la autoridad judicial demandada acogió el precedente establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016. Al respecto, aclaró que el marco del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable a la actora al ser beneficiaria del régimen especial de los docentes, no obstante, los referidos fallos establecieron que las pensiones de jubilación se calculan únicamente con los factores salariales sobre los cuales se hayan efectuado los aportes correspondientes. Anotó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de febrero de 2016, unificó criterio acerca de los alcances de la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Sin embargo, dicha decisión fue objeto de acción de tutela, resuelta en providencia de tutela del 15 de diciembre de 216, en la que Sección Quinta del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales de la parte actora y ordenó a la Sección Segunda del Consejo de Estado que profiera una nueva decisión, en la que atendiera los lineamientos trazados en el fallo SU230 de 2015, lo que fue cumplido en la providencia de 9 de febrero de 2017. Por ende, adujo que al no existir un nuevo pronunciamiento de unificación respecto al tema, no es dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento

del fallo del 4 de agosto de 2010, toda vez que debe respetarse el principio de autonomía judicial, siempre que se cumpla con la carga argumentativa en la que se aclare el por qué se apartan de aquel precedente. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Nariño, en la sentencia controvertida, expuso de forma clara los motivos por los que acogió el precedente establecido por la Corte Constitucional. Finalmente, indicó que la actora satisfizo los requisitos para acceder al reconocimiento pensional el 13 de mayo de 2007, esto es, después de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, por ende, dichas normas eran aplicables por la autoridad judicial demandada.

6. Impugnación La actora impugnó la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: Insistió en que debía aplicársele el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, porque es beneficiaria del régimen prestacional de los docentes. Así mismo, indicó que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, no le era aplicable, porque al momento de entrar en vigencia la referida norma (1 de abril de 1993), contaba con 40 años de edad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestión previa El 14 de noviembre de 2017, la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó estar impedida para conocer del presente asunto. Adujo que es beneficiaria del régimen de transición y en el presente asunto se cuestionan providencias relativas al IBL en el marco del régimen de transición2.

El 23 de noviembre de 2017, el despacho del ponente declaró fundado el referido impedimento3.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En la impugnación, la parte actora pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con su actuación vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte demandante. 2 Folio 140, expediente de tutela. 3 Folios 141-142, expediente de tutela.

3. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo

permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que

4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la

tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

4. Problema jurídico ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Nariño en defecto sustantivo al negar las pretensiones de la demanda con fundamento en que la pensión de la actora debía liquidarse de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 4.1. Defecto sustantivo Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente

inaplicable al caso concreto, bien porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado6. En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso7, no se encuentra vigente por haber sido derogada8, o ha sido declarada inconstitucional9; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática10; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador11. 4.2. Caso concreto La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró

vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, por incurrir en defecto sustantivo, porque la liquidación de la pensión de jubilación debió realizarse de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985 y no acorde con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 6 Ver sentencia T-784 de 2000 de la Corte Constitucional. 7 Ver sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005 de la Corte Constitucional. 8 Ver sentencia T-205 de 2004 de la Corte Constitucional. 9 Ver sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001 de la Corte Constitucional. 10 Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004 de la Corte Constitucional. 11 Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 10 de marzo de 2017, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) Esta Corporación considera prima facie que conforme a las particularidades que rodean el caso objeto de estudio, no es dable proceder a ordenar el reajuste de la mesada pensional invocada, incluyendo todos los factores salariales percibidos por la parte actora durante el último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensional. Así las cosas, la respuesta se cimenta bajo el postulado, que si bien el articulado aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 91 de 1989 por criterios de especialidad de la norma, ello no se constituye en un obstáculo para que simultáneamente concurra la aplicación del régimen

general de pensiones de servidores públicos dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de la misma anualidad. Lo anterior debido a que de las normas acuñadas se tiene que la normatividad especial, regula el monto y el índice base de liquidación (IBL) para docentes, a voces del artículo 15 numeral 2 literal B de la Ley 91 de 1989 y, la normativa general reseñada completamente (Ley 33 y 62 de 1985) regula los aspectos de edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios, monto de la pensión y factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión (IBL). Corolario de lo anterior lleva a concluir que resulta procedente la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de manera especial y por contera la improcedencia de aplicar a la sentencia de unificación CE-S2adel 4 de agosto de 2010, exp. 112-09 y la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 CE-S2 exp. 46832013. Aunado a ello el Acto Legislativo 01 de 2005 en sus previsiones se puede extraer que en aras de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquiera que sea el régimen pensional que las regula, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado. En lo atinente, al ingreso base de liquidación, dada la norma especial (Ley 91 de 1989) no será aplicable al promedio de los factores salariales

devengados en los últimos 10 años de servicio tal como se expresa (sic) la sentencia SU-230-2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, pro criterios de especialidad de la norma. En ese orden de ideas de conformidad al certificado de salarios obrante en el plenario (Fls. 18), se puede colegir que la demandante efectivamente percibió asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones sin haber realizado los aportes a salud y pensión sobre dichos factores y sí respecto a la asignación básica percibida por la señora Amparo Magola Vallejo de Muñoz. De esta manera por las razones expuestas para el sub judice habrá de revocarse la sentencia apelada y se denegarán las pretensiones de la demanda, al encontrar que el acto administrativo cuestionado se ajusta a los criterios jurisprudenciales que se indicaron.” De modo que, el Tribunal Administrativo de Nariño negó la reliquidación de la pensión de jubilación de los actores con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año, por cuanto si bien los factores reclamados fueron devengados por la actora, no se hizo la cotización de estos, acorde con lo previsto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de 2016. En la sentencia C-258 de 2013, la Corte Constitucional realizó un examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones

de los congresistas. En dicho fallo declaró inexequibles las expresiones “durante el último año” y “por todo concepto”, habida cuenta de que la existencia de pensiones otorgadas en cuantías elevadas, cuyos beneficiarios se encuentran en mejor situación socioeconómica que el resto de la población, desconoce el principio de solidaridad. Para la Corte, esas expresiones permitían que un beneficiario del régimen especial de los congresistas pudiera incluir en su IBL ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al sistema y que, de hecho, ni siquiera constituían salario, razón por la que también declaró inexequible la expresión “durante el último año”, con el argumento que el IBL debía calcularse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Empero, conviene precisar que la regla aludida no es aplicable al caso en estudio, toda vez que derivó del examen de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que regula las pensiones de los congresistas. Por su parte, en la sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional expresó lo siguiente: “En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones

y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión.” Es decir, en la sentencia SU-427 de 2016, la Corte Constitucional precisó que el IBL no hizo parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Es importante precisar que el fallo SU-427 de 2016 tampoco era aplicable al caso sub-examine, toda vez que, acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación de lo dispuesto en dicha ley “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989”. Es decir, la actora se encuentra cobijada por el régimen especial de los docentes, previsto, entre otras normas, en la Ley 33 de 1985, por lo que no era aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cabe resaltar que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia de 3 de abril de 2008, expediente número 1239-07-03-04-2008, en un asunto atinente a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales de un docente, confirmó la sentencia de primera instancia que accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en los

siguientes argumentos: “2. Marco jurídico de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales - Factores pensionales (…) La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (incluye docentes nacionales); para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación exceptúa tres casos: 1. Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2. Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad. 3. Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. (…) En cuanto a los factores pensionales estos fueron determinados en la Ley 62/85, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33. La Ley 62 de septiembre 16 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. Dispuso: “ART. 1°—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las

normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”. Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, Expediente 5244, consejera ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas. Manifestó igualmente la corporación en la aludida providencia del 28 de octubre de 1993 que la precisión final del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 respecto de que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que

hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que el funcionario está obligado a pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que de conformidad con la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base. Así mismo, indicó que si esa obligación no se cumple por cualquier motivo, ello no da origen a que se niegue la inclusión de determinado factor “sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso”. En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensiónales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el recon