CE-11001-03-15-000-2017-01449-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DESCUENTOS CON

DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - Régimen especial Observa la Sala que la autoridad judicial demandada realizó un estudio juicioso de la normativa aplicable al caso concreto, que le permitió establecer que conforme a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, las personas que se encuentran afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidas de la aplicación del régimen general de seguridad social establecido en dicha Ley, por lo que se creó un régimen especial cuyas disposiciones se encuentran ratificadas en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…) Así las cosas la autoridad judicial accionada dentro del ámbito de su competencia y autonomía, realizó una razonable valoración de las disposiciones legales aplicables al asunto, que lo llevó a concluir que se debía confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda (…) señaló las razones por las cuáles no procedía el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales, razón por la que se indicó que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes debían cotizar tan solo el 5% de cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, situación que varió con la Ley 812 de 2003 pero únicamente en el porcentaje, pues en lo que respecta a

los descuentos en salud de las mesadas adicionales se mantienen vigentes. Razonadamente advirtió que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de la demandante están autorizados por la ley y atienden el principio de solidaridad en el sistema de salud (…) la actora alega que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente judicial (…) las providencias que la parte actora considera inaplicadas fueron proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es decir, corporaciones judiciales del mismo nivel jerárquico lo cual, en principio, no obligaría a su observancia, postura que ha sido reiterada por esta Corporación en distintos pronunciamientos en sede de tutela. Ahora bien, el actor manifestó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció la sentencia de 3 de febrero de 2005 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) Frente a este punto en concreto, la Sala advierte que dicha sentencia no constituye precedente frente al caso bajo estudio, toda vez que dicha providencia no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, es decir, deviene de un control abstracto de legalidad y no establece una regla jurisprudencial.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01449-01(AC)

Actor: BLANCA VIRGINIA FERNÁNDEZ DE PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la demandante, a través de apoderado, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que negó el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refirió la actora que trabajó como docente en la Secretaría de Educación de Boyacá, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que mediante Resolución Nº 1411 de 23 de octubre de 2007, le fue reconocida una pensión de jubilación efectiva a partir del 19 de febrero de 2007.

Señaló que la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumió las gestiones de descuentos en salud, correspondientes al 12% sobre las mesadas pensionales, pero que desde que adquirió el derecho a la pensión hasta su inclusión en nómina se ha descontado el referido porcentaje de las mesadas pensionales adicionales, razón por la cual en junio y diciembre se le dedujo un 24%, es decir, por encima

de lo permitido por la Ley. Aseguró que el 6 de junio de 2012, presentó una petición ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó el reintegro y suspensión del descuento del 12% destinado a la salud, realizado sobre la mesada adicional de diciembre, sin embargo, no hubo respuesta alguna. Afirmó que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Secretaría de Educación de Boyacá, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de cuestionar el acto ficto mencionado, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Tunja, el cual, mediante sentencia de 28 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Aseveró que interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia de 8 de febrero de 2017, en la cual confirmó la decisión del a quo.

2. Fundamentos de la acción La demandante alegó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social, por cuanto incurrió en defecto sustantivo al interpretar de manera desfavorable lo consagrado en las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, 812 de 2013, artículo 81 de y 91 de 1989, artículo 8, pues desacertadamente concluyó que las reformas introducidas permitieron aumentar los aportes a salud del 5% al 12%, incluyendo las mesadas adicionales, sin distinción alguna, lo cual desconoce las disposiciones del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002 y los

artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, que prohíben tales descuentos. Agregó que la decisión judicial acusada desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que no es procedente el descuento de aportes a salud en las mesadas adicionales. Refirió las siguientes:  Consejo de Estado, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 3 de febrero de 2005.  Tribunal Administrativo de Cundinamarca, i) sentencia de 15 de octubre de 2015, radicado 2013-00216; ii) sentencia de 11 de febrero de 2016, radicado 2012-00308; iii) sentencia de 12 de febrero de 2016, radicado 2014-04388; iv) sentencia de 18 de febrero de 2016, radicado 2014-00303; v) sentencia de 17 de marzo de 2016, radicado 2015-00230; vi) sentencia de 19 de abril de 2016, radicado 2015-00113; vii) sentencia de 26 de abril de 2016, radicado 2014-00875; viii) sentencia de 30 de junio de 2016, radicado 2015-00444; ix) sentencia de 4 de agosto de 2016, radicado 2014-01003.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes: “PRIMERA: Se CONCEDA la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de

seguridad social, derecho adquirido y la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y en consecuencia ordene o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 6 de junio de 2009 hasta la fecha.

SEGUNDO: Se autorice la expedición de fotocopias a mi costa”.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposa copia de la sentencia de segunda instancia de 8 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nº 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 15001-33-33-005-2015-00134-011.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la decisión judicial objeto de reproche constitucional sostuvo que la sentencia que puso fin al proceso cuestionado no vulneró los derechos fundamentales del actor, ya que esta se emitió con sujeción a la Constitución, la ley y la jurisprudencia aplicables. 1 Folios 20 a 38 del cuaderno principal.

Indicó que la sentencia de 8 de febrero de 2017, con la que confirmó el pronunciamiento del juez de primera instancia se sujetó al precedente vertical trazado en varias decisiones judiciales del Consejo de Estado, de igual manera, precisó que las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca invocadas por el actor no constituyen precedente al cual deba sujetarse esa corporación judicial. Adujo que la parte actora pretende reabrir una discusión jurídica ya concluida, a través de argumentos adicionales a los expuestos en la demanda inicial y el recurso de apelación interpuesto, lo cual es contrario al principio de cosa juzgada. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional La asesora de la oficina jurídica de la cartera ministerial solicitó que se nieguen las pretensiones o en su defecto, que se declare la improcedencia de la acción. Solicitó su desvinculación de este trámite. Después de hacer alusión a los requisitos de procedencia generales y específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales, manifestó que en el presente asunto no se configuran, razón por la que debe denegarse el amparo deprecado. Por último, señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es administrado por Fiduprevisora S.A., de manera que aquella tiene la vocería y su representación judicial y que respecto al reconocimiento prestacional, inciden las respectivas Secretarías de Educación, cuyo superior jerárquico son los gobernadores o alcaldes. En consecuencia, al ser estos los competentes para dicho trámite, cualquier demora o irregularidad no puede ser imputada a esa

entidad. 5.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. El gerente jurídico solicitó que se niegue el amparo invocado. Afirmó que los fallos emitidos en primera y segunda instancia son acordes al ordenamiento jurídico, en tanto el descuento por aportes de salud del 12% se debe hacer de las mesadas pensionales incluyendo las adicionales como lo dispone el artículo 8 de la Ley 91 de 1989. Precisó que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la que no procede para cuestionar providencias judiciales, a menos que el juez incurra a una interpretación absurda y caprichosa del ordenamiento jurídico, lo cual no ocurrió en el caso concreto. Finalmente, indicó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela no incurrieron en defecto alguno en las decisiones de primera y segunda instancia.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” mediante providencia de 18 de julio de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales deprecados.

Sostuvo que la corporación judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no actuó de manera arbitraria o caprichosa, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes, y que, por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por el actor y de la normativa aplicable. Indicó que valoró las pruebas aportadas y justificó de manera suficiente los motivos por los cuales concordaba con la sentencia proferida en primera instancia.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial invocado aseguró que la sentencia de 3 de febrero de 2005, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no es una sentencia de unificación, sino de una causa en la que se efectuó el estudio de legalidad del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1073 de 2002, para declarar la nulidad de algunos de sus apartes en defensa del orden público, pero no se trata de un caso con contornos similares al que fue puesto en conocimiento al Tribunal Administrativo de Boyacá que obligara a esa corporación judicial a aplicar una regla decisional previamente definida por el Consejo de Estado como superior funcional, en tanto ni siquiera se estudió el mismo problema jurídico planteado en el proceso ordinario.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la demandante, a través de apoderado, impugnó la anterior decisión y solicitó que se revocara. Sostuvo que el problema jurídico no se centraba en determinar la legalidad de todos los descuentos para salud sobre las mesadas de los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino su aplicación en las llamadas mesadas adicionales. Indicó que donde la norma no se ha pronunciado, no le era dable al juez hacerlo, máxime si se reconoce que históricamente el legislador ha prohibido los descuentos sobre las mesadas o no los ha contemplado.

Alegó que para determinar la legalidad de los descuentos efectuados en sus mesadas adicionales, no bastaba con señalar la existencia de los descuentos para

salud de forma genérica, sino que era imperativo indicar cuál es el fundamento legal que autoriza expresamente los descuentos sobre las mesadas adicionales. Aseguró que la entidad demandada ha venido aplicando la tasa de remplazo prevista por la Ley 100 de 1993, por remisión expresa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pero sobre todas las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, como lo establece el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, creando una carga parafiscal del 24% en los meses de junio y diciembre. Previo a mencionar las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que relacionó en el escrito de tutela, aseguró que el juez natural incurrió en flagrantes errores al apartarse del precedente jurisprudencial, sin la argumentación suficiente y poniendo a los actores en situación de inequidad frente a los demás docentes que les ha sido reconocida la suspensión y devolución de los dineros descontados por concepto de aportes a la salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 18 de julio de 2017, en la que decidió negar el amparo constitucional deprecado, por considerar

que la decisión del tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante o, si por el contrario, se debe revocar para dejar sin efectos la providencia de 8 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la decisión de primera instancia que negó el reintegro de los descuentos del 12% que se hicieron a las mesadas adicionales de junio y diciembre por concepto de salud.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de

considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto

material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la Corte Constitucional8.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si a la accionante se le vulneraron los derechos

fundamentales a igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad social cuya protección se invoca, con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada; (ii) la demandante no cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto la sentencia acusada fue dictada en el marco del recurso de apelación propuesto; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 8 de junio de 2017, se notificó por estado que se desfijó el 15 de febrero del mismo año y la acción de tutela se presentó el 8 de junio de 2017, esto es, 3 meses y 23 días después, dentro del término prudencial de seis (6) meses precisado por esta Corporación; (iv) la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y, (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a efectuar el análisis de fondo del asunto. 4.2. La sentencia acusada no incurrió en los defectos alegados En el caso objeto de estudio la actora cuestionó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 8 de febrero de 2017, mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja el 28 de marzo de 2016, mediante la cual negó las pretensiones del actor. En esa ocasión la autoridad judicial explicó que al percibir el demandante una pensión a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, se le debían realizar los descuentos por concepto de salud de las mesadas pensionales adicionales. En el escrito de impugnación, la demandante alegó que para determinar la legalidad de los descuentos efectuados en sus mesadas adicionales, no bastaba con señalar la existencia de los descuentos para salud de forma genérica, sino que era imperativo indicar cuál es el fundamento legal que autoriza expresamente los descuentos sobre las mesadas adicionales. Agregó que el juez natural se apartó del precedente jurisprudencial sin la debida argumentación. 4.2.1. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y, esta, también ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesivo de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). En estos casos la Corte en sentencia T-125 de 20129 se ha pronunciado en los siguientes términos: 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga

omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando

se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente”. De acuerdo con los supuestos fácticos descritos en los apartes anteriores, a efectos de establecer si se configuró o no un defecto sustantivo, en lo que tiene que ver con la correcta aplicación de la normativa que hace referencia los descuentos en salud de las mesadas pensionales adicionales, la Sala trascribirá algunos apartes de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá: “(…) debe en primer término señalarse que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales, debido a que son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destina para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud (…) Es importante precisar que i) la contribución parafiscal en salud ha sido establecida a cargo de todos los pensionados desde el artículo 2º de la Ley 4 de 1966, el artículo 90 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, los artículos 7º y 16 de la Ley 4 de 1976 y con la Ley 91 de 1989, ii) todos los docentes pasaron a ser afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tenía a su cargo la administración del servicio médico, por ende, dicha entidad se encontraba autorizada para descontar el 5% de cada mesada pensional que pagara como aporte para salud, inclusive de las mesadas adicionales sin importar su naturaleza, tal como lo dejó establecido en el numeral 5º del artículo 8º de la

Ley 91 de 1989 que prevé: “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados (…)”.

Posteriormente el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en esa presente ley, a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Por su parte, el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 24 de mayo de 2002, por el cual se reglamentan los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media esta