CE-11001-03-15-000-2017-01450-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INEXISTENCIA DE

PRECEDENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA

APLICACIÓN NORMATIVA / MESADA PENSIONAL DE DOCENTE /

DESCUENTO A LAS MESADAS ADICIONALES

[A]dvierte esta Sala de Sección que el juez ad quem del proceso ordinario, señaló que la norma referida por el tutelante no era aplicable a su caso en particular, toda vez que ésta hace referencia a las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, respecto de las cuales sí consagra la prohibición de realizar descuentos a las mesadas adicionales, pero no hace mención a las cotizaciones obligatorias en salud, por lo que precisó que el decreto citado reglamenta el contenido de las Leyes 71 y 79 de 1988 que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud. (…) Los reproches presentados por la parte actora no son de recibo, pues el artículo 1º de Decreto 1073 de 2002, se reitera, no hace referencia a los pagos en salud, sino a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales pero de las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, razón por la que el Tribunal concluyó que la norma aplicable al asunto objeto de estudio, era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. (…) Atendiendo lo expuesto en los párrafos precedentes, para esta Sala constitucional la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la

medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso objeto de análisis. (…) Ahora bien, el tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente del Consejo de Estado expuesto en la sentencia del 3 de febrero de 2005 (…) Frente a este punto en concreto, la Sala advierte que dicha sentencia no constituye precedente de obligatoria observancia para el asunto de autos, toda vez que dicha providencia no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, por tanto resulta más que evidente que el Tribunal accionado no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01450-01(AC)

Actor: ALIRIO USECHE NEUTA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación1 presentada por la apoderada judicial del señor ALIRIO USECHE NEUTA contra el fallo del 27 de septiembre de 2017 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor USECHE NEUTA, mediante apoderada judicial, solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al reconocimiento del precedente judicial, a la seguridad social,2 que consideró vulnerados con la providencia adoptada en segunda instancia, por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899-33-33-01-2014-00923-01. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) El tutelante, mediante apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo contenido en el oficio No. CE-2013507465 del 18 de febrero de 2013, por medio del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó la devolución y suspensión de los descuentos correspondientes al 12% realizados para salud, sobre las mesadas adicionales. b) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, decidió la primera instancia, con sentencia del 28 de febrero de 2015, en la que resolvió:3 «PRIMERO.- DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO.- DECLARAR LA NULIDAD del acto contenido en el Oficio No. CR-2013507465 del 18 de febrero dc 2013, proferido por la Secretaría de

Educación de Cundinamarca en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. TERCERO.- ORDENASE {sic} a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - suspender los descuentos y reintegrar a ALIRIO USECHE NEUTA, las sumas descontadas por concepto de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud de la mesada adicional de diciembre de la pensión de jubilación. …». 1 Fls. 84 - 88. 2 Fls. 3 – 8. Poder fls. 1 - 2. 3 Fls. 9 -22. c) La parte demandada inconforme con la anterior decisión la apeló. d) La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con providencia del 20 de abril del 2017, revocó la anterior decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Quien luego de revisar la normatividad aplicable, jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, manifestó:4 «En conclusión, no existe lugar a ordenar reintegro alguno de dineros descontados por concepto de salud, pues los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de un régimen especial se rigen por normas especiales y no pueden ser beneficiarios del régimen general por estar excluido expresamente de su cobertura, por tanto y como la Ley 91 de 1989 que es la norma aplicable al caso concreto, permite que el descuento para salud sea efectuado a cada una de las mesadas que recibe el pensionado, no puede pretender la parte demandante

que se le reintegren unos aportes que fueron debidamente descontados de conformidad con las normas que regulan su régimen especial». 1.3. Pretensión constitucional El tutelante con la presente acción solicitó: «PRIMERA: Se CONCEDA {sic} la tutela interpuesta, para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, la IGUALDAD, el ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, derecho adquirido, y la suspensión y devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte Sentencia {sic} con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de la tercera edad o por vía de excepcional de esta figura constitucional se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 11 de febrero de 2010 hasta la fecha.

SEGUNDA: Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa». 1.4. Fundamentos de la tutela Revisado el escrito de tutela, la apoderada judicial del señor USECHE NEUTA planteó como causal especial de procedibilidad, las siguientes: 1.4.1. Defecto sustantivo, frente al cual argumentó que «...en lugar de hacer una

efectiva ponderación del inciso segundo y subsiguientes del artículo 81 de la Ley 812 de 2013, se acude a una mixtura legal, insostenible, conforme la cual el 4 Fls. 23 – 34. legislador determinó que el régimen y monto de cotización de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO era el contenido en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003, pero mantuvo vigente, la norma especial y contraria, a saber, el artículo 8º de la Ley 91 de 1989». Precisó que «…el efecto del incremento de la cotización y su remisión a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no es otro que la derogatoria del numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 (…) Por lo anterior, resulta enteramente aplicable lo señalado en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales». 1.4.2. En lo relacionado con el desconocimiento de precedente judicial citó como desatendidas (i) la sentencia proferida el 3 de febrero de 2005 por el Consejo de Estado, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, sin indicar el número de radicado y (ii) nueve5 providencias proferidas por las diferentes Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A juicio del actor, en dichas providencias se estableció que las mesadas

pensionales adicionales de junio y diciembre, a las que tienen derecho los docentes, no están sujetas a descuentos por salud, regla que fue desconocida por la autoridad accionada al negar sus pretensiones en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente solicitud de amparo.

2. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 12 de junio de 2017, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los Magistrados de la la

Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.6 De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés en los resultados de la presente acción a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Remitidas las misivas del caso, se allegaron los siguientes memoriales:7 5Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, sin indicar subsección, del 15 de junio de 2010, radicado número 2008-00770, no se precisó el magistrado ponente; Subsección D, del 15 de octubre de 2015, radicado número 25269-33-33-001-2013-00216-01, M.P. Jaime Henry Ramírez Moreno; Subsección B, del 11 de febrero de 2016, radicado número 11001-33-35-0282012-00308-01, M.P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón; Subsección C, del 12 de febrero de 2016, radicado número 25000-23-42-000-2014-04388-00, M.P. Amparo Oviedo Pinto; subsección D, del

18 de febrero de 2016, radicado número 11001-33-35-024-2014-00303-01, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección D, del 17 de marzo de 2016, radicado número 25899-33-33-001-2015-0023000, M.P. Cerveleón Padilla Linares; Subsección D, del 19 de abril de 2016, radicado número 11001-33-35-011-2015-00113-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; Subsección D, del 26 de abril de 2016, radicado número 25269-33-33-001-2014-00875-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; y, Subsección C, del 30 de junio de 2016, radicado número 11001-33-35-022-2015-00444-01, M.P. Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 6 Fl. 39. 7 Fls. 40 - 46.

3. Intervenciones 3.1. El Ministerio de Educación Nacional La Oficina Asesora Jurídica de la entidad allegó escrito en el que solicitó «NEGAR las pretensiones del actor y declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela», para lo cual, citó abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional; pero denota este juez constitucional que en su escrito no hace alusión alguna a la situación fáctica que originó la presente acción constitucional.8

3.2. FIDUPREVISORA S.A.

En el auto admisorio la Sección Cuarta del Consejo de Estado ordenó vincular al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicha providencia fue notificada a

esta entidad y a la Fiduprevisora S.A, quien lo administra, como se observa a folios 42 y 42 vuelto del expediente. Al intervenir solicitó declarar la improcedencia de la tutela en favor de la FIDUPREVISORA S.A., como vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, por cuanto la autoridad judicial cuestionada profirió su decisión conforme a la normatividad establecida, por lo cual existe cosa juzgada. También puso de presente que la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela no es el medio idóneo para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o la reliquidación de prestaciones sociales (T-1006 de 2012).9

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2017, negó el amparo requerido por el ciudadano USECHE NEUTA, a partir del estudio de las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada.10

Explicó que el accionante manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del «precedente horizontal», en violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo o material, toda vez que no tuvo en cuenta los pronunciamientos mencionados en el acápite de fundamentos de la acción, en los que, en su sentir, se resolvieron casos similares, en los cuales se ordenó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a las mesadas adicionales por concepto de salud. Al respecto, advirtió que existen argumentos comunes que permiten que los vicios señalados en la solicitud de amparo sean analizados de manera simultánea, toda

vez que van encaminados a demostrar el desconocimiento del «precedente horizontal». Por lo tanto, la Sección Cuarta circunscribió el estudio a este último 8 Fls. 51 – 52 (original a fls. 68 – 69). 9 Fls. 59 – 65. 10 Fls. 70 – 77. defecto. Así, luego de expresar sus consideraciones sobre el defecto por el desconocimiento del precedente judicial («vertical y horizontal»), analizar las intervenciones y el fallo cuestionado, determinó que en el «…asunto bajo estudio, la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues en la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no hay una posición unificada en relación al reintegro de los descuentos del 12% por concepto de salud, realizado a las mesadas adicionales de junio y diciembre para los docentes».

5. Impugnación La apoderada judicial del señor USECHE NEUTA inconforme con la anterior decisión la impugnó.11

Reiteró los argumentos dados para sustentar los defectos i) sustantivo y ii) por desconocimiento del precedente judicial alegados durante el trámite de la presente acción constitucional, a partir de lo cual, manifestó: «Como se demuestra de los argumentos de la acción, los jueces naturales incurrieron en flagrantes errores de hecho, al apartarse del precedente jurisprudencial, sin la argumentación suficiente, dejando a mi mandante en una circunstancia de inequidad, frente a los demás docentes, que les han sido reconocida la suspensión y devolución de los dineros realizados con destino a salud, sobre las mesadas adicionales, no por la malversación del

derecho, sino como consecuencia a la materialización del Estado Social de Derecho, y en especial a sus principios de debido proceso e igualdad ante la Ley».

6. Trámite en segunda instancia La Consejera conductora del proceso, mediante auto del 8 de noviembre de 2017,12 ordenó por Secretaría General, notificar la presente providencia, por el medio más eficaz y expedito, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá, para que dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, alegue o saneé la nulidad que se presenta en el proceso de la referencia, en los términos del artículo 137 del Código General del Proceso; quien no fue vinculado en el trámite de primera instancia.

La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento a lo anterior, notificando a la mencionada autoridad judicial, como se observa a folio 100, del expediente, pese a ello, no intervino.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 11 Fls. 84 – 88. Se presentó en término, pues la decisión se notificó por correo electrónico el día 4 de octubre de 2017 (fls. 78 y 81 vuelto), por lo que aquél vencía el 9 del mismo mes y año, fecha en que se presentó la impugnación. 12 Fl. 99.

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la apoderada judicial del señor USECHE NEUTA, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,13 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201514 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200315 de la Sala Plena

del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado lo anterior. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por la apoderada judicial del señor ALIRIO USECHE NEUTA y a partir de la providencia cuestionada, determinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,16 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,17 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de

providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».18 13 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 14 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 15 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 16 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 17 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 18 Negrilla con subrayado fuera de texto. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales

como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia19 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Estudio de fondo Para la Sala una vez estudiadas las pruebas obrantes en el proceso, las intervenciones de instancia, la providencia judicial cuestionada, el fallo de tutela de primera instancia y la impugnación a ésta, se confirmará aquella, al no configurarse los defectos alegados, como pasa a explicarse.

En lo relacionado con el presunto defecto sustantivo, el tutelante argumentó que la autoridad judicial accionada, en su criterio, debió aplicar lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, norma que establece que los descuentos no podrán

efectuarse sobre las mesadas adicionales. Observada la sentencia judicial enjuiciada mediante la presente solicitud de amparo, advierte esta Sala de Sección que el juez ad quem del proceso ordinario, señaló que la norma referida por el tutelante no era aplicable a su caso en particular, toda vez que ésta hace referencia a las deudas a favor de 19 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, respecto de las cuales sí consagra la prohibición de realizar descuentos a las mesadas adicionales, pero no hace mención a las cotizaciones obligatorias en salud, por lo que precisó que el decreto citado reglamenta el contenido de las Leyes 71 y 79 de 1988 que fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que no se relacionan con los aportes obligatorios en salud. Así pues, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, expuso las razones por las cuales no procedía la aplicación del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, al considerar que éste precepto legal hacía referencia a la prohibición de los descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre provenientes de (i) organizaciones gremiales, (ii) fondos de empleados y (iii) cooperativas, pero no a los descuentos de salud, razón por la que se indicó que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes debían cotizar tan solo el 5% de cada una de las mesadas pensionales,

incluidas las adicionales, situación que se modificó con la expedición de la Ley 812 de 2003 únicamente en el porcentaje, pues en lo que respecta a los descuentos en salud de las mesadas adicionales se mantiene vigente. Con fundamento en lo anterior, advierte este juez constitucional que los reproches presentados por la parte actora no son de recibo, pues el artículo 1º de Decreto 1073 de 2002, se reitera, no hace referencia a los pagos en salud, sino a la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales pero de las deudas a favor de organizaciones gremiales, a fondos de empleados o de cooperativas, razón por la que el Tribunal concluyó que la norma aplicable al asunto objeto de estudio, era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989. Atendiendo lo expuesto en los párrafos precedentes, para esta Sala constitucional la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso objeto de análisis. Ahora bien, el tutelante manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente del Consejo de Estado expuesto en la sentencia del 3 de febrero de 2005, actor: Abel Trujillo Sánchez, contra el Gobierno Nacional, Consejera Ponente Ana Margarita Olaya Forero, en la que se declaró nulo parcialmente el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002. Frente a este punto en concreto, la Sala advierte que dicha sentencia no constituye precedente de obligatoria observancia para el asunto de autos, toda vez

que dicha providencia no hace referencia a los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales, sino a la nulidad general del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, por tanto resulta más que evidente que el Tribunal accionado no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema. Ahora bien, la Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario precisar «…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez».20 Por último, este juez constitucional advierte que al interior del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acá accionado, no existe un criterio único de interpretación sobre las normas aplicables a este tipo de casos. En efecto, como lo ha establecido la Sala al estudiar tutelas como la presente,21 se ha determinado que las subsecciones B, C y D han adoptado una tesis diferente a la asumida por las subsecciones A, E y F. De manera tal que ante las divergentes interpretaciones por parte del Tribunal Administrativo demandado, lo que corresponde no sería revocar las posturas judiciales que acogen las diferentes subsecciones, sino dar prevalencia a su

autonomía judicial mientras el órgano de cierre dicta una sentencia de unificación. Esta solución es compatible con las directrices formuladas por la Corte Constitucional en varios pronunciamientos. Por ejemplo, en el Auto 300 de 2006 negó la posibilidad de declarar la nulidad de las decisiones de las Salas de Revisión que tenían diferencias hermenéuticas y que presentaban decisiones incompatibles.22 Por su parte, en la sentencia T-321 de 1998 consideró lo siguiente: «3.7. Dentro de este contexto, es claro que el derecho a la igualdad y el principio de autonomía judicial, en donde los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución), encuentran un punto de equilibrio y conciliación, en el deber que tiene el juez de justificar expresa o tácitamente la modificación de su criterio. En estos casos, el test de igualdad, en el que se exige que ante un mismo supuesto de hecho (caso similar sometido al conocimiento de un funcionario) se aplique la misma razón de derecho (adoptar la misma decisión que tomó en un caso anterior), encuentra como elemento diferencial, la carga que se impone al juez de motivar las razones de su cambio de criterio. 3.8. Lo dicho hasta aquí es aplicable cuando se trate de un mismo funcionario judicial, sea él individual o colegiado, pues no es posible exigirle a un juez autónomo e independiente, que falle en igual forma a como lo ha hecho su homólogo. Por tanto, no se puede alegar vulneración del derecho a la igualdad, si dos jueces municipales o del circuito, por ejemplo, fallan en forma diversa casos iguales sometidos a su

consideración, pues, en esta situación, prima la autonomía del juez. Lo único que es exigible, en estos casos, es que la providencia esté 20 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. 21 Ver píe de página No. 1. 22 En un sentido similar consúltese el Auto 198 de 2006. debidamente motivada y se ajuste a derecho (artículo 230 de la Constitución). Por tanto, dos funcionarios situados en el mismo vértice de la estructura jerárquica de la administración de justicia, frente a casos iguales o similares pueden tener concepciones disímiles, hecho que se reflejará en las respectivas decisiones».23 Así las cosas, con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia, el presunto desconocimiento de precedente judicial no está llamado a prosperar. En conclusión, Para la Sala al no configurarse los defectos alegados por la apoderada judicial del tutelante, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2017, por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio de la cual negó el amparo solicitado por el señor ALIRIO USECHE NEUTA, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 23 Énfasis propio.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero