CE-11001-03-15-000-2017-01452-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Para la Sala, es claro que el propio apoderado de la parte actora reconoce que incumplió el lapso razonable establecido por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación.(…) Se reitera que no puede perderse de vista que la tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, con el que se busca “… subsanar o contrarrestar el quebrantamiento o peligro, que nadie ha de soportar impávidamente si en realidad es grave e inminente…”, razón por la que la demora injustificada en su uso, como ocurre en el sub examine, releva al juez constitucional de conocer el fondo del asunto. (…) En ese orden de ideas, resulta imperioso concluir que la presente solicitud de amparo no satisface uno de los presupuestos necesarios para su procedencia, como lo es el ejercicio dentro de un término razonable, motivo por el que, a la luz de los argumentos esbozados en la parte considerativa de esta sentencia, se declarará su improcedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01452-01(AC)

Actor: MARTHA PINTO DUSSAN Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN B

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud 1.2. Los señores MARTHA PINTO DUSSAN, JAIME JOJOA ANDRADE, EDUARDO JOJOA CASAS Y LUIS ALEJANDRO VALBUENA GALVIS, por intermedio de apoderado, interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B” y el Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridades judiciales que conocieron del proceso de reparación directa radicado con el número 11001-33-31-719-2011-00081-00, iniciado por los actores contra la Nación – Superintendencia Financiera, la Superintendencia de Sociedades, la Fiscalía General de la Nación y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Lo anterior, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, que consideraron vulnerado como consecuencia de las decisiones adoptadas en las sentencias de 15 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016, por medio de las cuales i) declaró probada la falta de la legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ii) declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa de Jaime Jojoa Andrade y Lorena Lozano Orrego, iii) declaró probada la excepción de petición antes de tiempo y, en consecuencia, se inhibió para emitir

pronunciamiento de fondo. 1.3. Hechos: La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Informan los actores que presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera y Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara administrativamente responsables por la omisión en que incurrieron, respecto a sus deberes de vigilancia y control sobre empresas captadoras de dinero, lo que condujo a una supuesta pérdida patrimonial de cada uno de ellos. En primera instancia, conoció de esa demanda el Juzgado 62 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 15 de junio de 2016 resolvió: i) “Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación”, ii) “Declarar probada la excepción de petición antes de tiempo incoada por la Superintendencia de Sociedades, y en consecuencia inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo…”, y iii) “Negar las pretensiones invocadas por … JAIME JOJOA ANDRADE y LORENA LOZANO ORREGO”, argumentando que no estaba acreditada la titularidad del interés. Indican que apelaron la decisión de primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B”, que mediante sentencia del 16 de noviembre de 2016 la confirmó en cuanto a la excepción de petición antes de tiempo, pero revocó el numeral tercero, y modificó el numeral

quinto. 1.4. Fundamentos de la acción Consideran los tutelantes que las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho al debido proceso, ya que, al proferir las providencias cuestionadas, incurrieron en los defectos sustantivo y fáctico. En cuanto al defecto sustantivo, indicaron que cuando las autoridades tuteladas “declaran probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de los actores Jaime Jojoa Andrade y Lorena Lozano Orrego”, lo que en su criterio es un error grave de apreciación, pues solo se acogió el reporte que entregó la empresa DMG, pese a estar demostrado que en diciembre de 2008 el señor Jojoa Andrade depositó en DMG la suma de veinte millones de pesos. Consideran que se incurrió en defecto fáctico porque de haberse realizado un análisis y valoración de todas las pruebas, la solución del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente, ya que – en su criterio – del material probatorio se desprende que las entidades demandadas sí incurrieron en conductas omisivas con relación a su función de vigilancia y control sobre empresas captadoras de dinero, como lo fue la empresa DMG, y que de haber obrado a tiempo y de acuerdo a sus competencias, habrían evitado el daño que sufrieron en su patrimonio. Afirman que, contrario a lo que estimó el Tribunal, el daño no es hipotético, sino cierto y configurado, y que conforme a sentencia del 22 de julio de 2009 del Consejo de Estado, no es necesario que culmine el proceso de liquidación para establecer la concreción del perjuicio. 1.4. Pretensiones

Presentó las siguientes:

“1. DECLARAR que el (sic) JUZGADO SESENTA Y DOS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN B, han vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de mis prohijados.

2. CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso, aquí solicitada.

3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2016

(sic) por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dentro de la acción de reparación directa incoada por MARTHA PINTO DUSSAN Y OTROS contra la NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

4. Que, en consecuencia, se le ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de reemplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda”. 1.5.Trámite de la acción de tutela en primera instancia Por auto del 27 de noviembre de 20171, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la parte actora, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – 1 Folio 100.

Subsección B y al Juez Sesenta y Dos Administrativo de Bogotá, en condición de autoridades judiciales demandadas. Asimismo, ordenó vincular a la Superintendencia de Sociedades,

Superintendencia Financiera, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a los demandantes y terceros dentro del proceso de reparación directa de radicado 2011-00008-00 para que, en calidad de terceros interesados, intervinieran en el trámite de la acción de tutela. 1.6. Contestaciones 1.6.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B Mediante escrito visible a folios 118 al 122, el Magistrado ponente de la providencia cuestionada solicitó denegar por improcedente el amparo, en tanto que lo que se pretende es convertir la tutela en una tercera instancia. Manifestó que “fundamentó su decisión en consideraciones fácticas y jurídicas, valorando las pruebas bajo las reglas de la sana crítica, sin que pueda afirmarse que una decisión contraria a la parte demandante constituya una violación a sus derechos fundamentales, pues el derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia implica entre otras cosas, que las decisiones judiciales sean soportadas en hechos acreditados y conforme al marco jurídico aplicable, indistintamente del sentido favorable o desfavorable que puede tener para una o ambas partes”. Señaló que lo que buscan los actores es reabrir el debate jurídico, lo que es un despropósito, máxime que en el fallo se dejó claramente expuesto que conforme a jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, “cuando se demanda la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños causados con ocasión de la intervención de entidades del sector financiero, pero se encuentra

en trámite el proceso de liquidación, ha entendido que las pretensiones se formulan antes de tiempo, pues, solo cuando concluya dicha etapa se podrá saber si se irrogó un perjuicio que reúna las características de cierto y determinado o determinable, o lo que es lo mismo, mientras dicha situación no se presente, el perjuicio permanece en el campo de lo eventual o hipotético” (Subrayas dentro o fuera del texto). Agregó que “conforme a las pruebas allegadas al proceso, y los argumentos de la parte demandante,… no se demostró efectivamente que el proceso de liquidación de la captadora ilegal DMG Grupo Holding S.A., hubiera culminado y en consecuencia los inversionistas para el momento no tendrían certeza de si existió pérdida de su capital” y a cuánto ascendió. Dijo que en la decisión también se señalaron las razones por las que no era aplicable una sentencia del Consejo de Estado que invocaron los demandantes en su apelación y que mencionan en esta tutela, porque se trató de un asunto que difiere sustancialmente del presente, pues, en este caso se trata de captación ilegal de dinero a la cual acudieron libre y voluntariamente los actores como inversionistas, por tanto hasta que no finalice el proceso liquidatorio de DMG Grupo Holding S.A., “no podrá establecerse con certeza si el dinero invertido y los intereses que debían devengar, han sido devueltos en su totalidad a los propietarios”. En cuanto a la falta de legitimación por activa de Jaime Jojoa Andrade y Lorena Lozano Orrego, anotó que si bien en la demanda se manifestó que adquirieron

tarjetas de DMG por valor de 20 y 6 millones, lo cierto es que no allegaron prueba “con el fin de acreditar esa condición, puesto que según la certificación emitida por DMG Grupo Holding S.A., en liquidación judicial (f.563 cuaderno principal No. 2) no aparecen como reclamantes en el proceso de intervención o liquidatorio”. Y “no allegaron ninguna otra prueba que certifique que fueron inversionistas, dado que las copias auténticas de las tarjetas prepago visibles a folios 87,88 y 100 del cuaderno principal No.1 no revisten característica alguna que pruebe que son los propietarios, puesto que están expedidas sin nombre particular”. (Subrayas ajenas a los textos transcritos). 1.6.2. Juzgado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá2 Solicitó negar las pretensiones de la tutela, no solo porque a los actores no se les vulneró su derecho al debido proceso, sino también, en tanto la decisión proferida por ese despacho “obedeció al caudal probatorio recaudado, donde se determinó que al no culminar el proceso de liquidación de DMG GRUPO HOLDING S.A., la petición elevada a efectos de resarcir los perjuicios es anticipada, dado que mientras ello no ocurra no es viable establecer si la totalidad del dinero les será devuelta, situación que llevó al Juzgado a establecer que el daño causado a los demandantes aún no se había causado”. 1.6.3. Fiscalía General de la Nación3 Pidió que se declare improcedente la tutela por no cumplirse el requisito de subsidiariedad, el estimar que los accionantes no agotaron el recurso

extraordinario de revisión, y adicionalmente, anotó que no se configura ninguno de los defectos que se alegan, pues, salvo hacer manifestaciones genéricas, no precisan realmente en cuál de las hipótesis, que dan lugar a un defecto sustantivo, incurrió el Tribunal, ni mucho menos cuál es la prueba supuestamente mal valorada. Finalizó precisando que dentro del proceso de reparación directa que culminó con los fallos judiciales atacados, no se les vulneró el debido proceso. 1.6.4. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República4 2 Folio172. 3 Folios 112-115. 4 Folios 148-152. Por intermedio de apoderada solicitó declarar improcedente el amparo con relación a esa Dependencia porque la supuesta vulneración del derecho fundamental cuyo amparo pretenden los actores no es resultado de una acción u omisión de ese Departamento. 1.6.5. Superintendencia Financiera de Colombia5 Pidió declarar improcedente la tutela, o en su defecto negarla, al considerar que lo que se busca es atacar decisiones judiciales ejecutoriadas que, a partir del universo probatorio, concluyeron que no era posible acceder a reconocer un daño, hasta tanto no se culmine el proceso liquidatorio de la empresa DMG. Igualmente, dijo que no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la tutela fue presentada “solo hasta el mes de julio de 2017”. Agregó que no se configura defecto sustantivo ni fáctico, pues los actores realmente no establecen en qué radican, salvo hacer manifestaciones de inconformidad con lo analizado y decidido por las autoridades judiciales

accionadas. 1.6.6. Superintendencia de Sociedades6 Resaltó que en los fallos cuestionados no se violó el derecho cuyo amparo pretenden los actores porque no solo tuvieron en cuenta las pruebas existentes, sino también aplicaron lo que ha dicho la jurisprudencia en esos casos, esto es, que hasta que no culmine el proceso de liquidación de la empresa intervenida no se puede establecer con certeza cuál es el daño y su monto, motivo por el cual se declaró probada la excepción de “petición antes de tiempo”, que había propuesto esa Superintendencia. 1.7. Fallo de primera instancia En sentencia de 10 de agosto de 20177, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela presentada por los tutelantes. Manifestó que “la sentencia de segunda instancia, que cuestionan los actores y que supuestamente generó el agravio al derecho fundamental cuyo amparo pretenden, fue proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de noviembre de 2016, notificada por Edicto No. 2016-HABM-010, que fue fijado el 1º de diciembre de 2016 y desfijado el 5 del mismo mes y año”. Advirtió que la “acción de tutela fue radicada el 8 de junio de 2017 (fl.1). Significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de esta tutela transcurrieron 6 meses y dos días”. 5 Folios 160-168. 6 Folios160-168. 7 Folios 316 a 324. 1.8. Impugnación

Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 20178 en la Secretaría General del Consejo de Estado la parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Manifestó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional el juez de la tutela debe analizar la inmediatez que requiere cada caso y “no ser demasiado estricto como en este caso, ya que tan solo han transcurrido 6 meses y 2 días desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia”. Finalizó reiterando que las autoridades demandadas omitieron valorar todas las pruebas aportadas incurriendo en un defecto fáctico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 10 de agosto de 2017, de conformidad con lo previsto por el Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación, procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 10 de agosto de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por los señores MARTHA PINTO DUSSAN, JAIME JOJOA ANDRADE, EDUARDO JOJOA CASAS Y LUIS ALEJANDRO VALBUENA GALVIS para la protección de sus derechos fundamentales. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129,

unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10 y declaró su procedencia11. 8 Folios 357 a 359. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 11 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLARESE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia. 2.4. De la inmediatez La tutela fue estatuida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz12. Así, el requisito de la inmediatez exige que la tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. Al respecto, la Corte Constitucional, en el fallo T-142 de 1 de marzo de 2012, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto, reiteró la tesis según la cual “… la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonable y extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales…”. 2.4. Del caso concreto La Sala encuentra que la demanda de tutela fue instaurada el 8 de junio de 201713; mientras que el fallo de segunda instancia se profirió el 16 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B y quedó ejecutoriado el 7 de diciembre de 201614. En ese orden de ideas, se tiene que entre la presentación de la tutela y la última de las providencias acusadas transcurrieron 6 meses y un día, por lo que, atendiendo a la regla general acogida por la Corporación, no cumple con el requisito de inmediatez, habida cuenta que no fue ejercida dentro de un plazo razonable. En la misma forma, es menester precisar que, en la solicitud de amparo, la parte actora no expuso alguna razón válida que justificara su demora para acudir al mecanismo constitucional; únicamente se limitó a indicar en la impugnación que acorde con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional el juez de tutela “no puede ser demasiado estricto como en este caso, ya que tan solo han transcurrido 6 meses y 2 días desde la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia” (fl. 202). Para la Sala, es claro que el propio apoderado de la parte actora reconoce que

incumplió el lapso razonable establecido por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación. 12 El artículo 86 de la Carta prevé que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (...)”. 13 Folio. 1. 14 Folio. 2316 del expediente de reparación directa y folio 92 del expediente de tutela. Para finalizar, se reitera que no puede perderse de vista que la tutela es un mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales, con el que se busca “… subsanar o contrarrestar el quebrantamiento o peligro, que nadie ha de soportar impávidamente si en realidad es grave e inminente…”15, razón por la que la demora injustificada en su uso, como ocurre en el sub examine, releva al juez constitucional de conocer el fondo del asunto. En ese orden de ideas, resulta imperioso concluir que la presente solicitud de amparo no satisface uno de los presupuestos necesarios para su procedencia, como lo es el ejercicio dentro de un término razonable, motivo por el que, a la luz de los argumentos esbozados en la parte considerativa de esta sentencia, se declarará su improcedencia. Así las cosas, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la petición de amparo constitucional.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de agosto de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por los señores MARTHA PINTO DUSSAN, JAIME JOJOA

ANDRADE, EDUARDO JOJOA CASAS Y LUIS ALEJANDRO VALBUENA

GALVIS.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera 15 Corte Constitucional, sentencia T-125 de 2014, M. P. Nilson Pinilla Pinilla.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero