CE-11001-03-15-000-2017-01454-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - El precedente establecido en la sentencia SU-230 de 2015 no resulta aplicable al caso concreto, so pena de defraudar las expectativas legítimas del pensionado en cuanto a la determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición En el caso analizado, [J.V.M.] presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 30 de septiembre de 2014. Lo que significa que la regla fijada en la sentencia SU-230 de 2015 no es aplicable en el caso de la tutelante, por tratarse de una situación anterior a la providencia constitucional. (…). Se concluye, entonces, que el precedente adoptado en la sentencia SU–230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por la tutelante, pues aplicarlo significa desconocer el principio de confianza legítima y dar efectos retroactivos a ese fallo. Con base en lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia. Y en su lugar se amparara el derecho fundamental al debido proceso. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés directo en la actuación / IMPEDIMENTO - Se declara fundado y se ordena realizar el sorteo de conjueces El consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó su impedimento para actuar, porque tiene interés directo en la actuación. Explicó que es beneficiario del régimen de transición. De manera que llegado el momento, su pensión se liquidará con base en alguna de las dos posturas jurisprudenciales. La consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto se declaró impedida, por las

mismas razones. Mediante auto de 3 de noviembre de 2017 el consejero ponente de la decisión aceptó las manifestaciones de impedimento y ordenó realizar el sorteo de conjueces.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto a lo que tiene que ver con el plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01454-01(AC)

Actor: JOSEFINA VARGAS MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” La Sala decide la impugnación interpuesta por Josefina Vargas Martínez contra la sentencia del 12 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, que en el trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR el amparo invocado por el señora Josefina Vargas Martínez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A.”1 ANTECEDENTES El 8 de junio de 2017 JOSEFINA VARGAS MARTÍNEZ interpuso acción de tutela, por intermedio de apoderado, contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

"AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONCULCADOS

POR PARTE DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA DE ACUERDO CON LA SENTENCIA PROFERIDA

EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2016.

REVOCAR EL FALLO PROFERIDO POR EL TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA QUE

REVOCO EL FALLO DEL JUZGADO VEINTIOCHO (28)

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA.

PROFERIR SENTENCIA DE TUTELA EN LA CUAL SE ORDENE AL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA CONFIRMAR LA

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, PROFERIDA POR EL

1 Folio 184.

JUZGADO VEINTIOCHO (28) ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA”2.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución N° 027165 de 14 de septiembre de 2010 el Seguro Social le reconoció pensión de vejez a Josefina Vargas Martínez, pero dejando en suspenso el ingreso a la nómina. El reconocimiento se efectuó en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La liquidación pensional se calculó con el 75.18% del salario promedio de los últimos diez años de servicio3. 2.2. El 30 de septiembre de 2014 Josefina Vargas Martínez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho4.

Solicitó que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) la Resolución N° 22618 de 20 de junio de 2012, mediante la que se ordenó ingresar a la nómina de pensionados a la accionante (nulidad parcial); y ii) el acto ficto que surgió, en virtud de su solicitud de reliquidación pensional. Como restablecimiento del derecho pidió que su pensión se reliquidara con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; y que se le pagara la diferencia entre lo que se le pago y lo que se le debió cancelar; entre otras. 2.3. El 10 de marzo de 2016 el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones. En consecuencia, declaró la

2 Folio 23. 3 Folios 2-7. Cuaderno en préstamo. 4 Folio 1-35. Cuaderno en préstamo. nulidad de los actos administrativos y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión, con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios5. 2.4. El 30 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A revocó el fallo de primera instancia. En su lugar negó las pretensiones6.

3. Fundamentos de la acción Tras asegurar que se cumplen con todos los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, la accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A incurrió en defecto sustantivo, desconoció el precedente judicial y violó ciertos preceptos y principios constitucionales. 3.1. Sobre el desconocimiento del precedente, aseguró que el Tribunal accionado se apartó del precedente del Consejo de Estado, respecto al IBL con que deben liquidarse las pensiones de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985.

Concretamente, indicó que la sentencia que se desconoció fue la de unificación de 4 de agosto de 2010. De otra parte, explicó que “el precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos”7. 3.2. Sobre el defecto sustantivo. Manifestó que el Tribunal accionado incurrió

en defecto sustantivo, porque aplicó una norma que no era aplicable al caso: el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que establece la forma de liquidación de las pensiones de congresistas y magistrados. Enfatizó que dicho precepto no se adecua a los supuestos fácticos del caso. Por lo que no podía ser el fundamento normativo de la decisión. 5 Folios 25 -44. 6 Folios 50 - 66. 7 Folio 21. 3.3. Sobre los demás cargos. La tutelante señaló que el Tribunal accionado: 3.3.1. Vulneró el debido proceso al haber aplicado por analogía normas que no fueron objeto de la discusión inicial y que tampoco sirvieron de fundamento en la motivación de los actos administrativos demandados. 3.3.2. Vulneró el principio de favorabilidad, a pesar de que en materia laboral siempre debe aplicarse la interpretación que más le favorezca al trabajador. 3.3.3. Vulneró los derechos adquiridos en materia pensional. 3.3.4. Desconoció su derecho a la igualdad, dado que otras personas en sus mismas circunstancias sí han logrado alcanzar la reliquidación pensional, con base en todos los factores salariales devengados en el último año de trabajo.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 14 de junio de 2017 el magistrado ponente del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A admitió la acción tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A; vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES; y le

ordenó a estas últimas rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A explicó en qué consiste tanto la postura del Consejo de Estado respecto al IBL que se debe tener en cuenta para las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, como la de la Corte Constitucional expuesta en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. Seguido, expresó que optó por acoger la tesis de esta última, porque la propia Corte ha asegurado que su jurisprudencia “constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”8 y que además es fuente formal de derecho. Manifestó que las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 son de obligatorio acatamiento por gozar de efectos erga omnes y por su preeminencia respecto a la jurisprudencia de las demás altas cortes. Finalmente, señaló que en la SU – 427 de 2016 la Corte reiteró nuevamente la interpretación sentada en las decisiones de 2013 y 2015 y que allí hizo énfasis en que solo la edad, el tiempo de servicios y la taza de reemplazo son los elementos del régimen de transición. Por lo expuesto concluyó que a la accionante no se le vulneraron derechos fundamentales. En consecuencia, solicitó que se negaran las pretensiones. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES aseguró que en el caso no se cumplen con los requisitos generales para la

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Agregó que el Tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo, porque empleó las normas aplicables al caso; ni tampoco en defecto fáctico, dado que su decisión se fundamentó en una adecuada valoración probatoria. En consecuencia, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción.

5. Providencia impugnada Mediante providencia de 12 de julio del 2017, el Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección A negó el amparo solicitado, porque consideró que el Tribunal accionado no desconoció el precedente del Consejo de Estado, sino que, en virtud de su autonomía judicial, optó por uno de los dos criterios jurisprudenciales sobre el tema.

Por ende, aseguró que no había lugar a concluir que el Tribunal hubiese desconocido el precedente o incurrido en defecto sustantivo. Además subrayó que la decisión controvertida desarrolló una carga argumentativa suficiente; situación que desvirtúa una posible vulneración de derechos fundamentales. Y aclaró que aunque en oportunidades anteriores la Subsección acogió el criterio expuesto en las providencias de 4 de agosto de 2010 y de 25 de febrero de 2016 8 Folio 81. del Consejo de Estado, la nueva postura por la que se optaría sería aquella que respetara la autonomía e independencia judicial.

6. Impugnación y actuaciones posteriores al fallo de primera instancia 6.1. La accionante impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo. A su juicio, este último empleó una

norma que solo era aplicable para regímenes especiales. De hecho, aseguró que la propia Corte Constitucional explicó que la Sentencia C-258 de 2013 solo debía emplearse para dichos regímenes. En el mismo sentido aseguró que el Tribunal desconoció el precedente del Consejo de Estado. Indicó que la postura asumida en primera instancia va en contravía del trabajador y del principio de favorabilidad que en materia laboral prima. Con base en lo expuesto, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y que se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A proferir una nueva sentencia en la que se le ordene reliquidar la pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 6.2. El consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó su impedimento para actuar, porque tiene interés directo en la actuación. Explicó que es beneficiario del régimen de transición. De manera que llegado el momento, su pensión se liquidará con base en alguna de las dos posturas jurisprudenciales. 6.3. La consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto se declaró impedida, por las mismas razones. 6.4. Mediante auto de 8 de noviembre de 2017 el consejero ponente de la decisión aceptó las manifestaciones de impedimento y ordenó realizar el sorteo de conjueces. 6.5. En sorteo de 16 de noviembre de 2017, resultaron designados como conjueces los abogados Lucy Cruz de Quiñones y Jesús Marino Ospina Mena.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales

1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no prosperará. 1.2. En el caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por este motivo se analizará si con base en los principios de irretroactividad y confianza legítima había lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A aplicara en el proceso de la accionante el precedente establecido en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. No se analizará el cargo relativo al defecto sustantivo, por considerar que la controversia de fondo versa sobre una presunta tensión entre dos interpretaciones jurisprudenciales. Por lo que al realizar el análisis sobre el desconocimiento del precedente se resuelve directamente la cuestión relevante del caso.

2. Vigencia en el tiempo del precedente como fuente formal de derecho y su análisis en el caso 2.1. La Corte Constitucional ha reiterado que las decisiones en las que fija el alcance de una norma constitucional -en el caso del control abstracto de constitucionalidado de un derecho fundamental -en sede de revisión de tutelaconstituyen fuentes formales del derecho. Por consiguiente, ha asegurado que estas vinculan a todas las autoridades, incluidos a los jueces de República.

Esa conclusión tiene varias implicaciones. Una de esas consiste en que, al ser fuente formal de derecho, la aplicación o vigencia en el tiempo de esas sentencias debe ceñirse a los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad. Es decir que dada su condición de fuentes formales de derecho, esas providencias deben ser aplicadas hacia el futuro, conforme lo contempla el artículo 45 de la Ley 270 de 19969. Además, en aras de garantizar el derecho al debido proceso, la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares debe regir para aquellas situaciones futuras. Nunca para las definidas con anterioridad a la regla. Lo que significa que no se pueden afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron con anterioridad a la regla general. 9 Ley 270 de 1996. Artículo 45. “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. En este orden de ideas, la Sala ha señalado que para establecer caso a caso si hay o no violación del precedente no basta que exista contradicción entre la regla invocada y la aplicada, es necesario que el precedente que no se aplicó efectivamente regule la situación particular y concreta. Por lo anterior, en casos como el presente la Sala ha establecido que si la demanda del proceso ordinario se presentó antes de la existencia del precedente de la Corte Constitucional, es decir de la sentencia SU-230 de 2015, este no aplica a la situación particular. La razón obedece a lo ya explicado, es decir a que

la situación fáctica es anterior a la nueva regla. De manera que lo dispuesto por la Corte Constitucional respecto a los diez últimos años de servicio con que se debe calcular el monto de la pensión únicamente aplica hacia el futuro. 2.2. En el caso analizado, Josefina Vargas Martínez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 30 de septiembre de 201410. Lo que significa que la regla fijada en la sentencia SU-230 de 2015 no es aplicable en el caso de la tutelante, por tratarse de una situación anterior a la providencia constitucional.

3. El principio de confianza legítima y su análisis en el caso 3.1. Una interpretación fundamentada en el principio de confianza legítima conduce a la misma conclusión. Según este las autoridades públicas están obligadas a respetar aquellas situaciones jurídicas y legítimas creadas a los particulares con sus actuaciones.

Este principio es una garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicas –trátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades judiciales–. Sin embargo, al ser susceptible de limitaciones, la confianza legítima debe ceder frente al interés público. En ese sentido, cuando las autoridades judiciales varían la jurisprudencia no necesariamente están desconociendo el principio de la confianza legítima de la persona que activó el sistema judicial, ya que es posible que el nuevo sentido jurisprudencial busque garantizar otros principios que demanden aplicación y que deban primar sobre la confianza legítima. En lo que concierne a la sentencia SU–230 de 2015, el cambio de jurisprudencia

se produjo en el ámbito pensional: fue alterada la forma de hallar uno de los elementos (ingreso base de liquidación) que determinan la mesada pensional. 10 Folio 1-35. Cuaderno en préstamo. Ese tipo de derechos, los de carácter pensional, garantizan la satisfacción de necesidades básicas de las personas de la tercera edad, quienes han perdido gran parte de la capacidad laboral y, por lo mismo, se les dificulta o imposibilita ejercer una actividad productiva. La importancia de los derechos pensionales, que además gozan de una protección constitucional, ha generado que cuando el legislador modifique las condiciones de reconocimiento del derecho pensional incluya cláusulas de protección para las personas que se acerquen a los requisitos para obtener la pensión. Los regímenes de transición justamente buscan no defraudar bruscamente las expectativas legítimas de esas personas. Así las cosas, si el legislador procura respetar la confianza legítima de las personas en materia pensional, nada obsta para que los cambios jurisprudenciales que perjudiquen esa clase de derechos sigan ese mismo patrón, esto es, respetar la confianza legítima. Con fundamento en esas razones, resultara contrario al principio de confianza legítima aplicar el precedente judicial establecido en la Sentencia SU–230 de 2015 a casos anteriores a la mencionada regla, porque así se defrauda la certeza de las personas que acudieron a la justicia creyendo que el IBL de su pensión se calcularía con el régimen anterior, tal como lo venía reconociendo la jurisprudencia. En consecuencia, para estar en armonía con dicho principio se debe aplicar el

precedente de la Sentencia SU–230 de 2015 únicamente en aquellos casos en los cuales la demanda se haya presentado con posterioridad a la existencia de la mencionada providencia. 3.2. En el caso, si bien es cierto que para el 30 de noviembre de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada, ya existía el precedente constitucional de la SU-230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación implica defraudar la confianza legítima del demandante. Se reitera que la accionante acudió a la justicia con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó. Se concluye, entonces, que el precedente adoptado en la sentencia SU–230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por la tutelante, pues aplicarlo significa desconocer el principio de confianza legítima y dar efectos retroactivos a ese fallo. Con base en lo anterior, se revocará la decisión de primera instancia. Y en su lugar se amparara el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia se dejará sin efectos la sentencia de 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A y se le ordenará a este proferir una nueva providencia en la que tenga en cuenta el precedente contenido en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y las consideraciones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. REVOCAR la decisión impugnada, proferida el 12 de julio de 2017, por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de Josefina Vargas Martínez.

2. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 30 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. En consecuencia, ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente decisión, profiera nueva sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Josefina Vargas Martínez. Dicha providencia deberá tener en cuenta el precedente contenido en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y las consideraciones expuestas de la parte motiva de esta providencia.

4. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

5. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez