CE-11001-03-15-000-2017-01462-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La providencia que se cuestiona fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de enero de 2016 y notificada por estado del 22 de abril de 2016, y la acción de tutela fue presentada el 8 de junio de 2017. Es decir que transcurrieron un (1) año, un (1) mes y diecisiete (17) días, contados a partir de la notificación. (…). En este caso, se advierte que a pesar de haberse remitido el expediente al tribunal de origen, el actor pudo acceder a él desde el mes de julio de 2016 y solo hasta el 8 de junio de 2017 interpuso la acción de tutela. (…). Por lo anterior, la acción de tutela interpuesta por el [actor] es improcedente por no cumplir con los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de inmediatez. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño y sentencia de 27 de julio de 2016, exp. SU-391, M.P. Alejandro Linares

Cantillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01462-01(AC)

Actor: LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ, contra la sentencia del 13 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por el

señor Libardo Carreño Fernández contra el Consejo de Estado – Sección Primera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” (fl. 45). ANTECEDENTES El 8 de junio de 2017, el señor LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a ser elegido a cargos de elección popular, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, en conexidad con la actividad económica y la iniciativa privada.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO.- CONCEDER, el amparo de mis derechos fundamentales al derecho de ser elegido a los cargos de elección popular, el amparo de mi derecho fundamental al libre desarrollo de mi personalidad, y en su lugar DEJARSIN EFECTOS, la sentencia del veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en el

Proceso de Pérdida de Investidura de Concejal, Expediente: 85001233300020140025201. Y el amparo de mi derecho fundamental al trabajo, en el entendido de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y contratar con el Estado, conexo con mi actividad económica y la iniciativa privada. (Adición del escrito de tutela presentado el27 de junio de 2017) SEGUNDO.- En su lugar, DEJAR EN FIRME el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, el dos

(2) de febrero de 2015, dentro del procedo de Pérdida de Investidura de Concejal, Radicado No: 850012333000201400252-00, Demandante:

OROMAIRO AVELLA BALLESTEROS. Demandados: LIBARDO

CARREÑO FERNÁNDEZ, TITO HUMBERTO LAVERDE Y RUBEN

CHAPARRO.

TERCERO.- ORDENAR al Coordinador del Grupo SIRI, PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, retirar el registro de la SANCIÓN DISCIPLINARIA SIRI: 100123342, “INHABILIDAD PERMANENTE” de la base de datos, de LIBARDO CARREÑO FERNÁNDEZ. C.C. 74.858.544” (fl.30).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 11 de diciembre de 2014 el ciudadano Oromairo Avella Ballesteros interpuso demanda de pérdida de investidura contra los concejales Libardo Carreño Fernández (en calidad de presidente del Concejo Municipal de Yopal), Tito Humberto Laverde Hurtado y Rubén Chaparro, por la causal prevista en el numeral 4º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 “indebida destinación de dineros públicos”. 2.2. En sentencia de 2 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la acción, por considerar que el gasto de la cartilla denominada “Comunidad activa, herramientas para la democracia”, objeto de la controversia por la indebida destinación de dineros públicos, se realizó de manera oportuna y suficiente.

2.3. El Consejo de Estado – Sección Primera, al conocer el asunto en segunda instancia, en sentencia de 28 de enero de 2016 accedió a las pretensiones y decretó la pérdida de investidura de los concejales Libardo Carreño Fernández, Tito Humberto Laverde Hurtado y Rubén Chaparro, por considerar que se aplicaron dineros públicos a objetos o actividades prohibidos por los artículos 8 del Decreto 1737 de 1998 y 10 de la Ley 1474 de 2011.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Dijo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al aplicar el artículo 232 del Decreto 019 de 2012, en tanto que, el mismo fue declarado inexequible en la sentencia C-261 del 18 de mayo de 2016. 3.2. Expuso que en la sentencia acusada, se dejó de aplicar el artículo 2º del Decreto 4326 de 2011, que reglamenta el artículo 10 de la Ley 1474 de 2011, pese a que la finalidad de la cartilla era brindarle al ciudadano las herramientas necesarias para ejercer la democracia participativa y ejercer los derechos como personas y comunidad. 3.3. Así mismo, advirtió que se incurrió en un defecto fáctico, al considerar que no se tuvo en cuenta el material probatorio aportado al proceso, donde se evidenciaba que las cartillas fueron elaboradas bajo los principios de eficiencia y economía. 3.4. Finalmente, que la providencia cuestionada carece de motivación para determinar que el propósito de la cartilla era promover la imagen de los concejales

del Municipio de Yopal.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 13 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, admitió la presente acción y ordenó notificar al Consejo de Estado, Sección Primera. Así mismo, ordenó vincular al señor Oromairo Avella Ballesteros como tercero interesado en el resultado del proceso (fl. 35). 4.2. El magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado consideró que la acción de tutela debía ser rechazada por improcedente teniendo en cuenta que carece del requisito de la inmediatez, toda vez que se cuestiona la sentencia del 28 de enero de 2016 y la acción de la referencia fue presentada el 8 de junio de 2017 (1 año, dos meses y 1 día desde la notificación de la providencia cuestionada), término que resulta desproporcionado para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 13 de julio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, declaró improcedente la acción de tutela presentada por considerar que carece del requisito de la inmediatez y no se evidencia situación especial que le impidiera al actor ejercer oportunamente este mecanismo excepcional.

Indicó que la sentencia que se pretende controvertir fue proferida el 28 de enero de 2016, notificada por estado el 22 de abril de 2016. En ese orden, el término para ejercer la acción constitucional en el presente asunto venció el 22 de octubre

de 2016, no obstante, la tutela de la referencia fue presentada el 8 de junio de 2017.

6. Impugnación La accionante impugnó la anterior decisión. Manifestó que el juez de primera instancia desconoció y vulneró su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia al rechazar por improcedente el amparo por considerar que no se cumplió con el requisito de inmediatez y prevalecer la formalidad sobre lo sustancial.

Dijo que al disponer que el término de los 6 meses empezó a correr a partir del 22 de abril de 2016, no observó los siguientes hechos de la demanda: i) el expediente fue enviado al Tribunal Administrativo de Casanare el 3 de mayo de 2016 y llegó a su destino los primeros días de julio, por lo que no era posible tener acceso al expediente para solicitar las pruebas arrimadas al proceso antes de esa fecha y, ii) el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad SIRI establece un procedimiento para registrar las decisiones ejecutoriadas y notificadas a la Procuraduría General de la Nación, por que dicho trámite puede tardar semanas o meses para hacer efectivo el registro. En ese orden, no existía prueba legal para reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales. Mencionó que existe una vulneración a la cosa juzgada constitucional al desconocer los fallos de la Corte Constitucional donde se dispone que la acción de tutela será procedente cuando pese a haber transcurrido un extenso tiempo, se demuestre que la vulneración permanece en el tiempo, tal como ocurre en su situación, pues el daño es continuado y cada día se hace más gravoso.

Añadió que se vulneraron los instrumentos normativos internacionales en el ámbito de la ONU como lo es la “Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades universalmente reconocidos” entre otros, al determinar que la tutela no se presentó dentro de los 6 meses a la ejecutoria de la sentencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia,

la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Requisito de inmediatez 3.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez.

Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”. Por tanto, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional indicó cinco criterios: 1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto

material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado período es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”3. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”4. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre

derechos de terceros. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la mencionada sentencia de unificaciónaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”5 (Resaltado ajeno al texto citado). 3.2. Precisamente, como el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de 3 Sentencia T-158 de 2006. 4 Cfr. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 5 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. Estado en sentencia de 5 de agosto de 20146 sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, en esa providencia también acudió a unas pautas para examinar las excepciones a la regla general, así: […] “(i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de

cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Resaltado fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático, fatal o inexorable. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, deben consultarse los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que en cada caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. 3.3. Análisis de la inmediatez en el caso concreto En el caso particular no se cumple con este requisito, por lo siguiente: 3.3.1. La providencia que se cuestiona fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de enero de 2016 y notificada por estado del 22 de abril de 20167, y la acción de tutela fue presentada el 8 de junio de 20178. Es decir que transcurrieron un (1) año, un (1) mes y diecisiete (17) días, contados a partir de la notificación. 3.3.2. El actor expuso como motivos para justificar su retardo que no había tenido acceso al expediente hasta los primeros días de julio de 2016, en tanto que 6 Radicación No.11001-03-15-000-2012-02201-01, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

7 Folio 158 reverso del anexo. 8 Folio 1 del expediente. fue remitido al tribunal de origen. Asimismo, que la Procuraduría General de la Nación establece un procedimiento para registrar las decisiones que le han sido notificadas, el cual puede tardar meses para hacerse efectivo, por lo que no existía prueba legal para reclamar la vulneración de sus derechos fundamentales Sin embargo, los motivos expuestos por el actor para justificar su tardanza en el ejercicio de la presente acción no son de recibo, teniendo en cuenta que para establecer el cumplimiento del requisito de la inmediatez, conforme con la jurisprudencia constitucional, se tiene en cuenta la fecha de notificación de la respectiva decisión. En este caso, se advierte que a pesar de haberse remitido el expediente al tribunal de origen, el actor pudo acceder a él desde el mes de julio de 2016 y solo hasta el 8 de junio de 2017 interpuso la acción de tutela. De otra parte, el registro de la sanción a causa de la inhabilidad en la Procuraduría General de la Nación no es más que una consecuencia de lo dispuesto en la sentencia de 28 de enero de 2016, que es finalmente la decisión atacada en esta acción constitucional. 3.4. Por lo anterior, la acción de tutela interpuesta por el señor Libardo Carreño Fernández es improcedente por no cumplir con los requisitos generales de procedencia de la acción contra providencias judiciales, específicamente el de inmediatez. 3.5. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión impugnada, en el entendido que debió declararse improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada del 13 de julio de 2017, proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, en los términos y por las razones expuestas en esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero