CE-11001-03-15-000-2017-01466-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / SANCIÓN POR INEXACTITUD / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE En el presente caso, una de las problemáticas constitucionales planteadas radica en establecer cuál es la base gravable especial del impuesto de industria y comercio –ICApara la actividad de distribución de gas combustible, de conformidad con lo establecido por los artículos 51 y 67 de la Ley 383 de 1997. (…) Para la Sala los cargos por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta no están llamados a prosperar pues al revisarse la providencia judicial cuestionada, el Tribunal Administrativo del Huila fundó su decisión en una providencia más reciente de la Sección Especializada en Tributario de esta Corporación, donde fijó las pautas para la debida aplicación de los artículo 51 y 67 de la Ley 383 de 1997, para la actividad de distribución de gas combustible, como fue en la sentencia del 29 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-31-000-200800455-01. (…) En el presente caso, no se puede estructurar el defecto [fáctico], pues el Tribunal Administrativo del Huila no omitió valorar la prueba, sino que expresamente señaló que el cargo fundado en la falta de publicación de los

referidos decretos no podía ser estudiado porque no fue alegado en sede administrativa. (…) Así las cosas, para este juez constitucional como no se estructura ninguno de los defectos alegados, confirmará la sentencia impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01466-01(AC)

Actor: ALCANOS DE COLOMBIA SA - ESP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo de 25 de enero de 2018, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado en el presente mecanismo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La sociedad ALCANOS DE COLOMBIA SA – ESP (en adelante ALCANOS) promovió acción de tutela, el 8 de junio de 2017,1 invocando la protección de sus 1 Fls. 2 – 44. Poder fl. 1. derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila, autoridad que en segunda instancia, revocó la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo, en Descongestión, del Circuito Judicial de Neiva y, en su lugar, negó las pretensiones, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del

derecho radicado con el No. 41001-33-31-000-2009-00306, promovido contra el Municipio de Neiva. 1.1. Hechos La tutelante los narró, en síntesis, así: 1.1.1. Mediante apoderado judicial, ALCANOS presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Neiva en la que solicitó se declare la nulidad de la Liquidación de Revisión No. 200520060002 del 5 de noviembre de 2008, expedida por el Secretario de Hacienda de dicho ente territorial, correspondiente al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 2006, así como las Resoluciones No .490 y 507, ambas de mayo 2009, por medio de las que se realizó la liquidación oficial del impuesto, se impuso una sanción por inexactitud y resolvió el recurso de reconsideración. Como restablecimiento del derecho requirió que se declare que la actora no debe suma alguna al municipio de Neiva por concepto del indicado impuesto por el año gravable 2006, ni sanción por inexactitud y que la declaración privada se encuentra en firme. 1.1.2. El Juzgado Tercero Administrativo, en Descongestión, del Circuito Judicial de Neiva, con sentencia del 31 de julio de 2014, Resolvió:2 «PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de los actos administrativos demandados contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 200520060002 del 05 noviembre de 2008 y las Resoluciones No. 0490 del 13 de mayo de 2009 y 0507 del 18 de mayo de 2009, que resolvieron el

recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, SE DECLARA en firme la declaración privada del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros del año gravable 2006, presentada por la demandante, por las razones indicadas en la parte considerativa». 1.1.3. El municipio de Neiva inconforme con la anterior decisión la apeló. 1.1.4. La segunda instancia fue resuelta, con providencia del 18 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo del Huila, revocó la anterior decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.3

Los argumentos dados por la mencionada autoridad judicial serán revisados y analizados en la parte considerativa de esta providencia. 2 Fls. 644 – 663. C. 3. Inst, 1ª, del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). 3 Fls. 51 – 66. C. 1. Inst. 2ª. Exp. Ord. Se notificó en estado desfijado el 2 de febrero de 2017 (fl. 68. Idem). Por otro lado, contra la anterior providencia, la tutelante presentó solicitud de adición,4 la que fue negada con auto del 16 de marzo de 2017.5 1.2. Fundamentos de la solicitud La sociedad ALCANOS consideró que en la anterior providencia se configuraron los siguientes defectos: 1.2.1. Procedimental absoluto. Explicó que el Tribunal Administrativo del Huila violó el debido proceso e incurrió en defecto procedimental absoluto por actuar completamente al margen del procedimiento establecido en el artículo 357 del

Código de Procedimiento Civil, en la medida en que revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda, pese a que en estricto sentido el municipio de Neiva no sustentó el recurso de apelación, pues se limitó a repetir los argumentos ya expuestos en los actos demandados, sin controvertir las razones que el Juzgado adujo para declarar la nulidad de los actos oficiales, y ALCANOS advirtió este hecho en los alegatos de conclusión de segunda instancia. 1.2.2. Sustantivo y desconocimiento del precedente. En este punto indicó que en la demanda se arguyó que ALCANOS es una empresa que se rige por la Ley 142 de 1994 o Ley de Servicios Públicos y su actividad se encuentra definida en el artículo 14, dedicada a la distribución de gas combustible. Indicó que al proceso ordinario se aportaron conceptos de la Superintendencia de Servicios Públicos y la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá que reconocieron que la base gravable del impuesto de industria y comercio de las empresas prestadoras del servicio público de distribución de gas se determina según el artículo 67 de la Ley 383 de 1997. También expresó que en «el mismo sentido el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia del 3 de septiembre de 2010, Expediente 2008-1055, confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 4 de abril de 2013. ALCANOS aportó copia de estas sentencias con los alegatos de conclusión de primera instancia». En ese hilo conductor, indicó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado en

dicha providencia, explicó sobre la aplicación dicha norma, lo que sigue: «Visto lo anterior, es evidente que el Tribunal encauzó adecuadamente sus razonamientos sobre el objeto discutido en vía gubernativa, el cual no es otro diferente a la aplicación del artículo 67 de la Ley 383 de 1997 para determinar la base gravable del impuesto de Industria y Comercio por el servicio público de comercialización y transporte de gas domiciliario, circunstancia que nunca fue desvirtuada por el municipio. En ese orden de ideas, habida cuenta de que el municipio demandado no demostró que a la sociedad demandante no se le debía aplicar el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nº 1402 del 29 de junio de 2007, y la Resolución Nº 5190 del 29 de julio de 2008, proferidas por la Administración Municipal de Santiago de Cali y, a título de restablecimiento del derecho, 4 Fls. 69 – 72. Idem. 5 Fls. 74 – 76. C. 1. Inst. 2ª. Exp. Ord. confirmó la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros del año 2004, presentada por la empresa GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.». Resaltados del original. En este defecto, finalmente indicó que, no obstante que en los fallos en comento se analizaron supuestos de hecho, de derecho y probatorios muy semejantes a los planteados en el proceso objeto de la presente acción de tutela, en la sentencia de

segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Huila simplemente se apartó del precedente judicial aplicable al caso y negó las pretensiones de la demanda, sin justificar las razones por las cuales decidió apartarse del mismo. 1.2.3. Fáctico. En este apartado, la sociedad tutelante manifestó que la decisión atacada negó el cargo de la demanda en el que se indicó que ninguna actividad está gravada con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Neiva, pese a que se demostró que los Decretos Nos. 96 de 1996 y 458 de 1999 nunca entraron a regir, puesto que no fueron publicados en el diario oficial, a pesar que se aportó la prueba de la falta de publicación, lo que, según la demandante, fue debatido desde la vía administrativa al señalar en la página 25 del recurso de reconsideración al indicar que «el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible no está contemplado en las normas locales de Neiva como una actividad de servicio gravada con el impuesto de industria y comercio» lo que reforzó con la presentación de la demanda. 1.2.4. Decisión sin motivación. Expresó que el Tribunal Administrativo del Huila negó sin fundamento alguno los cargos, como fueron el «5.4.3, 5.4.4, 5.4.5.1 y 5.4.5.2 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho», en lo que se demostró que los actos demandados son nulos por el hecho de haberse pretermitido los términos para contestar el requerimiento especial y para interponer el recurso de reconsideración. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos, en la tutela se pidió:

«Con fundamento en las pruebas, en los hechos y en las razones de derecho expuestas, respetuosamente se solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. que fueron violados por el Tribunal Administrativo del Huila con la sentencia de segunda instancia del 18 de enero de 2017 y el auto del 16 de marzo de 2017 que negó la adición de la misma, proferidos dentro del expediente 41001-33-31-004-2009-00306-01. En consecuencia, se solicita que se declare sin valor ni efectos la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila y se ordene proferir una nueva providencia en un término perentorio, que tenga en cuenta los aspectos constitucionales, legales y jurisprudenciales expuestos en esta demanda, como consecuencia de la protección de los derechos fundamentales de ALCANOS que se solicita en la presente acción de tutela».

2. Trámite en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en auto de 13 de junio de 2017,6 admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del 6 Fl. 47.

Huila Como terceros con interés dispuso notificar al municipio de Neiva. 2.1. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,7 no se dio ninguna.

3. Decisión de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia del 25 de enero de 2018, negó el amparo.8

Al analizar las pruebas allegadas y la providencia cuestionada, consideró que no

se incurrió en los defectos procedimental absoluto, desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico y decisión sin motivación, con sustento en lo siguiente: «La sentencia atacada analizó en debida {sic} el cargo relacionado con la competencia que ostentan los funcionarios de la administración tributaria local que profieren la liquidación oficial y los que resuelven el recurso de reconsideración que se interpone contra estas. Igualmente, se estudió acertadamente lo relacionado con la improcedencia de la sanción por inexactitud. Se constató que el precedente judicial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (exp. 2008-01055-01), invocado por la sociedad actora, no es aplicable al caso en razón a que no comparte las mismas circunstancias fácticas, pues se observa que la demandante tiene un objeto social diferente y que, además, la sentencia que se trajo a colación constató que el municipio demandado no logró demostrar que la base gravable aplicable era la aplicable {sic} para los prestadores de servicio público domiciliario de gas. Se demostró que el tribunal demandado resolvió lo relativo a la supuesta falta de publicidad de los Decretos 096 de 1996 y 458 de 1999, en tanto el auto que negó la adición solicitada por la actora indicó que ese debate no fue propuesto en sede administrativa y, que a pesar de eso, dichas pruebas no generaban la certeza pretendida por el actor, es decir, la inexistencia del estatuto tributario local por falta de publicación. Por último, el fallo objeto de tacha constitucional fue motivado en debida forma frente a la reducción de términos por el ente territorial para atender el

requerimiento e interponer el recurso de reconsideración. Igualmente, se motivó en relación con la expedición de las dos resoluciones que, en idénticos términos, resolvieron el mencionado recurso».

4. La impugnación La decisión tomada por el a quo fue impugnada por el libelista, quien sustentó su inconformidad como se sigue:9 7 Fls 11 - 15. 8 Fls. 67 – 82. 9 Fls. 88 – 108. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 2 de febrero de 2018 (fls. 83 - 87). La impugnación se radicó el día 7 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

Reiteró los argumentos dados en la tutela e insistió que: i) Se encuentra probado el defecto absoluto procedimental, en la medida que el Tribunal Administrativo del Huila violó el debido proceso, al actuar al margen de lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. ii) Se desconoció el precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo indicado, donde ha explicado que la liquidación del impuesto de industria y comercio, se efectúa tomando como base gravable el margen bruto de comercialización establecido en el artículo 67 de la Ley 383 de 1997, que es la norma especial que regula específicamente la base gravable en las actividades de distribución de derivados del petróleo y combustibles, como es el caso de ALCANOS. iii) La decisión atacada negó el cargo de la demanda en el que se indicó que

ninguna actividad está gravada con el impuesto de industria y comercio en el municipio de Neiva, pese a que se demostró que los Decretos Nos. 96 de 1996 y 458 de 1999 nunca entraron a regir, puesto que no fueron publicados en el diario oficial, a pesar que se aportó la prueba de la falta de publicación, lo que, según la demandante, fue debatido desde la vía administrativa al señalar en la página 25 del recurso de reconsideración al indicar que «el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible no está contemplado en las normas locales de Neiva como una actividad de servicio gravada con el impuesto de industria y comercio» lo que reforzó con la presentación de la demanda, lo que desconoce el material probatorio aportado al proceso. iv) Ausencia de motivación por parte del Tribunal Administrativo del Huila, respecto de los cargos 5.4.3 y 5.4.4 de la demanda. Por los anteriores motivos, solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, acceder al amparo deprecado.

5. Trámite en segunda instancia El Despacho ponente con auto del 6 de marzo de 2018, ordenó vincular al Juzgado Tercero Administrativo en Descongestión del Circuito Judicial de Neiva10 o a la autoridad judicial que lo hubiese reemplazado,11 por ser la autoridad judicial que profirió el fallo de primera instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; con la finalidad de sanear la nulidad que presentaba el proceso.12

La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento a lo anterior, remitiendo las comunicaciones del caso,13 sin que se diera intervención alguna.

Y con providencia del 22 de marzo de 2018, se requirió al señor JOSÉ LUIS RINCÓN NOREÑA, en su condición de Gerente General Principal de la sociedad ALCANOS DE COLOMBIA SA – ESP, con Nit. No. 891101577-4, para que allegara nuevo poder o, en su defecto, escrito ratificando el otorgado por el 10 Fls. 644 – 663. C. 3. Inst. 1ª. 11 Fl. 61. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva remitió el proceso ordinario en calidad de préstamo. 12 Fl. 119. 13 Fls. 120 – 125. suplente, pues este de conformidad con el certificado de existencia y representación legal, éste puede actuar en la faltas absolutas, temporal o accidentales de aquél.14 Realizados los requerimientos del caso por la Secretaría General,15 el Gerente General principal de la sociedad accionante allegó memorial en el que ratificó todas las actuaciones desplegadas por su suplente.16

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017, así como el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de la

Corporación.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia, la impugnación y el mecanismo constitucional presentado, corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

1. Si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,17 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201218 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.19 14 Fl. 130. 15 Fls. 131 – 135. 16 Fls. 149 – 151. 17 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro.

18 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.20 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».21 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las

acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,22 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 19 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 20 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia».

21 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 22 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia23 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del

amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. El caso concreto La Sala analizará los argumentos planteados en la impugnación por la sociedad ALCANOS DE COLOMBIA SA – ESP, también revisará el expediente ordinario allegada en calidad de préstamo, así como la providencia judicial cuestionada, en el presente caso, para establecer si alguno de los defectos alegados tiene vocación de prosperidad. 4.1. Los defectos sustantivo y desconocimiento del procedente En el presente caso, una de las problemáticas constitucionales planteadas radica en establecer cuál es la base gravable especial del impuesto de industria y comercio –ICApara la actividad de distribución de gas combustible, de 23 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. conformidad con lo establecido por los artículos 5124 y 6725 de la Ley 383 de

1997.26 Para el tutelante en su caso se debió aplicar el artículo 67, pues consideró que su

actividad se enmarca dentro del supuesto de hecho allí consagrado y el Municipio de Neiva, debió tenerlo en cuenta que para liquidar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del año gravable 2006, tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles, pues en tal sentido lo estableció la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-31-000-2008-01055-01,27 lo que fue alegado dentro del proceso ordinario y desconocido por la autoridad judicial cuestionada. Para la Sala los cargos por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta no están llamados a prosperar pues al revisarse la providencia judicial cuestionada, el Tribunal Administrativo del Huila fundó su decisión en una providencia más reciente de la Sección Especializada en Tributario de esta Corporación, donde fijó las pautas para la debida aplicación de los artículo 51 y 67 de la Ley 383 de 1997, para la actividad de distribución de gas combustible, como fue en la sentencia del 29 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 76001-23-31-000-200800455-01.28 En las consideraciones del fallo cuestionado, sobre este punto, el Tribunal Administrativo encartado, quien luego de citar las normas aplicables al caso concreto, explicó: «De lo anterior se desprende y tal como lo manifestara la parte demandada, las empresas de servicios públicos domiciliarios se rigen para efectos

tributarios territoriales por las disposiciones especiales consagradas en la 24 «Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado». 25 «Para efectos del impuesto de industria y comercio, los distribuidores de derivados del petróleo y demás combustibles, liquidarán dicho impuesto tomando como base gravable el margen bruto de comercialización de los combustibles.

Se entiende por margen bruto de comercialización de los combustibles, para el distribuidor mayorista, la diferencia entre el precio de compra al productor o al importador y el precio de venta al público o al distribuidor minorista. Para el distribuidor minorista, se entiende por margen bruto de

comercialización, la diferencia entre el precio de compra al distribuidor mayorista o al intermediario distribuidor, y el precio de venta al público. En ambos casos, se descontará la sobretasa y otros gravámenes adicionales que se establezcan sobre la venta de los combustibles». 26 Diario Oficial No. 43.083, del 14 de julio de 1997. «Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones». 27 Demandante: GASES DE OCCIDENTE S.A.; demandado: Municipio de Cali. C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 28 Idem. C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Ley 142 de 1994, regulados por los artículos 24 y 24-1 con alcance en lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pues tal como se va a citar más adelante, el legislador previó una regla diferente y especial. Adicional, que no les es apl