CE-11001-03-15-000-2017-01470-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [El actor] cuenta con el recurso extraordinario de revisión para controvertir la sentencia 29 de abril de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. (...) en el caso de autos tampoco se advierte la situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo a la ley.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1371 DE 2009 - ARTÍCULO 2 / LEY 1371 DE 2009ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01470-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 24 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo La Universidad Nacional de Colombia, a través del apoderado del Fondo Pensional, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, defensa y acceso efectivo a la administración de justicia.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 9 de junio de 2016, por la referida autoridad judicial, que confirmó parcialmente el fallo dictado el 16 de enero de 2015, del Juzgado Veintiséis Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Gregorio Benítez Alarcón, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Universidad Nacional de Colombia.

La parte actora solicitó: “4.1. Se tutelen los derechos fundamentales de la accionante al debido proceso, igualdad, derecho de defensa, al acceso a la administración de justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación tutelada al configurarse los defectos sustantivo y

fáctico, como quedó establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior solicito a los H. Magistrados, se ordene dejar sin VALOR y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 9 de junio de 2016 notificada por correo electrónico del 25 de abril de 2017 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, MAGISTRADO (A) PONENTE: ISRAEL SOLER PREDROZA, mediante la cual se confirmó, modificó y adicionó la sentencia de fecha 16 de enero de 2015 emitida por el JUZGADO 26 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502620120016400G de GREGORIO BENÍTEZ ALARCÓN contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL. 4.3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “D”, MAGISTRADO (A) PONENTE: ISRAEL SOLER PREDROZA revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada JUZGADO 26 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502620120016400G de GREGORIO BENÍTEZ ALARCÓN contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL, haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU 230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA

PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda iniciada por el señor GREGORIO BENITEZ ALARCÓN”.1 Fundamentó la solicitud de amparo en las siguientes razones: Indicó que la providencia atacada incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en vulneración de los derechos fundamentales invocados, al no aplicar el criterio de obligatorio cumplimiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, consistente en que todas las pensiones de servidores públicos que se encontraran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debían liquidarse de conformidad con lo devengado en los últimos 10 años de servicios. Adujo que la orden impartida en el fallo enjuiciado va en detrimento del erario de la Nación con seria incidencia en el sostenimiento fiscal del Estado. Destacó que el Consejo de Estado - Sección Quinta en fallos del 25 de febrero2, 23 y 164 de junio de 2016, frente a casos similares (en los dos últimos siendo parte el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia), reiteró el carácter vinculante de la referida providencia de revisión de tutelas proferida por la Corte Constitucional.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Gregorio Benítez Alarcón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1 Folios 20. 2 Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 3 Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 4 Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. (i) La Resolución No. CPS.0351 del 30 de noviembre de 2009, mediante la cual la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia reconoció la pensión de vejez al señor Gregorio Benítez Alarcón; (ii) La Resolución No. CPS-0107del 19 de abril de 2010, a través de la cual se modificó el artículo 1º del acto anterior; (iii) La Resolución No. FP-234 del 14 de agosto de 2012, por la cual se reliquidación de la pensión de vejez del actor “sin tener en cuenta todos los factores salariales del último año de servicios y se modificó nuevamente el numeral 1º de la Resolución No. CPS 0251 de 2009”. A título de restablecimiento del derecho el demandante del proceso ordinario solicitó que las mesadas correspondientes a dicha prestación se calcularan teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de todos los factores devengados y certificados en el último año de servicios, entre los cuales desatacó la asignación básica, la bonificación de bienestar universitario, la bonificación por servicios, el quinquenio y las primas de navidad, antigüedad, vacaciones y de servicios, horas extras, a partir del 31 de enero de 20105.

2.2. Correspondió por reparto el conocimiento de la demanda al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que mediante fallo del 16 de enero de 2015 declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión del señor Benítez Alarcón teniendo en cuenta el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio6. 2.3. Inconforme con la anterior decisión el apoderado del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto el 9 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que confirmó parcialmente la providencia recurrida en cuanto a la nulidad del acto demandado y la reliquidación de la mesada pensional teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo asignación básica, dominicales y festivos, recargos nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas en 5 Folios 216 a 217 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6 Folios 124-131 del expediente antes señalado. días ordinarios y festivos subsidio de alimentación, auxilio de transporte, la 1/12 de la bonificación por servicios; 1/12 de la prima de navidad y 1/12 de la prima de vacaciones a partir del 31 de enero de 20107. Así mismo, dispuso que del fallo de primera instancia únicamente se modificara el numeral 3° de la parte resolutiva, para en su lugar disponer lo siguiente:

“(…) la entidad demandada deberá descontar los valores correspondientes a los aportes no efectuados para pensión, sobre los factores que se incluyen en esta sentencia, atendiendo a lo percibido por dicho concepto durante los últimos cinco (5) años de su vida laboral, comprendido entre el 30 de enero de 2005 y el 30 de enero de 2010, por prescripción extintiva, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador de las sumas que resulten de la deducción legal señalada deben ser actualizadas con el fin de que no pierdan su valor adquisitivo”. En cuanto a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el fallo controvertido acogió las consideraciones expuestas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias del 17 de noviembre de 20158 y 25 de febrero de 20169, a fin de insistir en el entendimiento del régimen de transición, de conformidad con Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 13 de junio de 201710, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a la entidad accionante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” como parte demandada, y al señor Gregorio Benítez Alarcón como tercero interesado en el proceso.

Indicó que de no ser posible la notificación, se publicara el auto admisorio de la demanda en la página web del Consejo de Estado. 7 Folio 232 del referido expediente.

8 Sección Segunda, Subsección B, rad. 11001-03-15-000-2015-02746-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sección Segunda, rad. 25000-23-42-000-2013-01541-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 10 Folios 39-40 del expediente de tutela. De otro lado, dispuso que se requiriera al Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, para que allegara en calidad de préstamo el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-026-2012-00164-01. 3.2. Intervención de la autoridad accionada - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”11 El Magistrado Ponente de la decisión censurada presentó informe del 29 de junio de 2017 en el que se opuso al amparo solicitado argumentando en síntesis, que la sentencia acusada se encuentra conforme a derecho y que con la misma no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora. Precisó que si bien es cierto sobre este tema existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, la sentencia hito en la cual se fijó un precedente frente a la interpretación y alcance del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, fue la sentencia C-258 de 2013, providencia en la cual se examinó el régimen pensional de los congresistas y magistrados de altas cortes “… reconocido con base en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en dicha oportunidad la Corte concluyó que no

abordaría el estudio de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados los cuales “ameritan cada uno un análisis diverso”12. Afirmó que en este caso no se trata de una pensión de un funcionario con altos ingresos. 3.3. Intervención del tercero vinculado Gregorio Benítez Alarcón13 El tercero vinculado, por intermedio de apoderado legalmente constituido, presentó oposición a la petición de amparo constitucional, sobre la base de considerar que la sentencia C-258 de 2013 no puede tomarse como precedente a efectos de liquidar la pensión de los empleados públicos beneficiados con el régimen de transición. Transcribió in extenso fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en sus diferentes instancias que afirman lo anterior. 11 Folios 47 al 49. 12 Folio 48. 13 Folios 61 a 92 del expediente de tutela. Alegó que, tampoco el fallo contenido en la sentencia SU 230 de 2015, por cuanto la misma únicamente produce efectos inter partes. Agregó que no desconoce la confusión que reina al interior de la jurisdicción contencioso administrativa, con ocasión del proferimiento por parte de la Corte Constitucional de esa decisión, pero que en el caso concreto corresponde garantizar la autonomía del juez ordinario. Finalizó su escrito sustentando la obligatoriedad que –a su juicio– existe por parte de las autoridades administrativas y judiciales de acoger la ratio decidendi de la sentencia de unificación de jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 en materia de liquidación de la pensión de empleados públicos

en régimen de transición.

4. Fallo impugnado14

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 24 de agosto de 2017, negando el amparo. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan: Luego de realizar algunas consideraciones sobre los aspectos principales de las sentencias 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09) de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y SU – 230 de 2015 de la Corte Constitucional, en la que esta modificó su posición, al indicar que el ingreso base de liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resaltó que la aplicación inmediata del fallo de unificación resultaría desproporcionada, toda vez que “… muchas personas tenían la expectativa legítima de que les asistía el derecho a que el ingreso base de liquidación se calculara con el régimen anterior, pues venía siendo reconocido jurisprudencialmente, y, por ende, acudieron a la jurisdicción a reclamarlo”. Desarrolló ampliamente el principio de confianza legítima y afirmó que “en aras de salvaguardar esas expectativas legítimas, resulta más razonable aplicar el precedente de la Sentencia SU–230 de 2015 solo en aquellos casos en los cuales la controversia judicial se formule (presentación de la demanda) con posterioridad a la existencia del precedente (29 de abril de 2015)”. 14 Folios 138-146. Con respecto al caso concreto indicó, que la demanda ordinaria del señor Gregorio Benítez Alarcón fue presentada el 4 de septiembre de 2012, esto es,

antes de la referida sentencia de unificación, cuando aquel tenía la expectativa legítima que el IBL hacía parte del régimen de transición, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en sentencia del 4 de agosto de 2010. Agregó, que “si bien para 9 de junio de 2016, fecha en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió la sentencia de segunda instancia cuestionada, ya existía el precedente judicial de la SU-230 de 2015, lo cierto es que la aplicación en ese caso concreto significaría defraudar la confianza legítima de la (sic) demandante, quien acudió a reclamar un derecho pensional con la expectativa que la propia jurisprudencia le formó. Se insiste, la sentencia SU-230 de 2015 únicamente se aplica para las controversias que se promuevan después de la expedición de esa sentencia”. En suma, sostuvo que la referida sentencia de unificación no resultaba aplicable y, por el contrario, la providencia controvertida se ajustó a derecho al respetar el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aplicable para el momento de radicación de la demanda, según el cual el IBL “debía ser la sumatoria de los todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios”. La sentencia de primera instancia fue notificada por medios electrónicos el 29 de agosto de 2017, según constancias obrantes a folios 105 a 112 del expediente.

5. Impugnación15

La parte demandante, mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2017,16

impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos expuestos en la solicitud de tutela, sobre la naturaleza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional, concretamente de la sentencia SU-230 del 2015 que tiene carácter preminente frente a las providencias dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, inclusive, el citado fallo del 4 de 15 Folios 113 a 125. 16 De manera oportuna, teniendo en cuenta el contenido del artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991. agosto de 2010, como lo ha reconocido la Sección Quinta del Consejo de Estado en casos similares17. Alegó, con fundamento en la providencia del 30 de agosto de 2016 de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación18, que “la SU del 4 de agosto de 2010 no puede ser objeto de extensión jurisprudencial en el tema (de) reliquidar la pensión reconocida con ley 33 de 1985 con lo devengado en el último año de servicio, debido a que esa sentencia en ningún aparte estableció dicha situación, pues el punto específico de la misma fue determinar cuáles eran los factores (que) debían integrar el ingreso base de liquidación de una pensión que si (sic) había sido liquidada con lo devengado en el último año de servicio, y no una que no la había sido”. De otro lado argumentó que, contrario a lo sostenido por el a quo, la confianza legítima no se aplica ni se exige a “la administración de justicia en lo que se refiere a jurisprudencia, pues hay que tener en cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Nacional, este es un criterio auxiliar de la

actividad judicial, el cual está en constante evolución de conformidad con los cambios sociales y la interpretación continua de los jueces”. Agregó que, tampoco puede sustentarse la defensa de dicho principio a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como si la misma hubiese resuelto la discusión atinente a la liquidación de las pensiones del régimen de transición, cuando frente a tal asunto desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de las altas cortes no ha sido uniforme, de allí que en lugar de hablar de confianza legítima frente al fallo antes señalado, lo que existe es una mera expectativa, ante la posibilidad que tiene un juez de acoger o no lo establecido en el mismo. Aseveró que si en gracia de discusión se estima pertinente la aplicación del mencionado principio, debe considerarse que el mismo también ampara al Fondo de Pensiones de la Universidad Nacional de Colombia, en atención a que la mayoría de las pensiones respecto de las cuales se ha solicitado su reliquidación, fueron reconocidas con anterioridad a la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la 17 Sobre el particular reiteró las sentencias citadas en la demanda. 18 Radicado interno 0782-2013, expediente 2013-359, actor Ramiro de Jesús Peña contra Universidad Nacional de Colombia, C.P. William Hernández Gómez. Sección Segunda del Consejo de Estado que, de manera intempestiva, modificó la tesis que se venía aplicando.

6. Trámite en segunda instancia 6.1. El conocimiento de la impugnación interpuesta inicialmente le correspondió al

despacho del doctor Alberto Yepes Barreiro, quien manifestó su impedimento con fundamento en el numeral 4° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el cual fue aceptado por esta Sala de decisión mediante auto del 25 de octubre 201719. 6.2. Estando el proceso para fallo, se advirtió que en primera instancia no fue vinculado el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá, a pesar del interés que le asiste en el presente trámite porque la sentencia controvertida a través de la acción de tutela de la referencia, confirmó parcialmente la providencia que dictó dicho juzgado el 16 de enero de 2015. En atención a lo expuesto, mediante auto del 10 de noviembre de 2017 y en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, se ordenó poner en conocimiento del referido juzgado la anterior circunstancia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación (i) alegara la nulidad si a bien lo tenía; (ii) se pronunciara sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (iii) guardara silencio. Lo anterior, subrayando que en estos dos últimos eventos se entendería saneada la irregularidad. A pesar de las actuaciones adelantadas, el juzgado vinculado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 24 de agosto de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el

artículo 2º del Acuerdo 55 de 200320 de la Sala Plena de esta Corporación. 19 Folios 140 a 142. 20 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Frente a la sentencia del 9 de junio de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que la parte accionante controvierte en esta oportunidad, ¿se superan o no, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 2.2. En caso afirmativo, ¿la providencia antes señalada vulneró los derechos fundamentales invocados?

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria de esta e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y, (iii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,21 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el

tema.22 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 22 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.23 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201424, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia25 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los 23 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 24 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 25 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será

declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 3.2. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia26. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 26 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la

Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Vale decir que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corre a cargo del juez de tutela, sino que es vinculante para cualquier persona que esté investida de la autoridad del Estado y en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-735 de 2013, la cual se trae a colación como criterio auxiliar de interpretación, manifestó que: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”27

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que: “Además del cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte ha exigido como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, que el actor haya ejercido los recursos previstos en el respectivo proceso judicial, pues no se trata de sustituir a través de ella los mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. El ejercicio de los recursos previstos en el respectivo proceso judicial cumple varias finalidades: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario; (ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judi