CE-11001-03-15-000-2017-01475-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia impugnada no vulnera los derechos al debido proceso y a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que no se indicó con total claridad y precisión las decisiones presuntamente desconocidas / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por cuanto en materia de sustitución pensional no es posible dar aplicación a una ley posterior, por cuanto la norma a tenerse en cuenta debe ser la vigente al momento del fallecimiento [S]ostuvo el juez constitucional de primera instancia que mediante sentencia del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó su criterio, al precisar que si bien en estos casos debe aplicarse el régimen más favorable, este debía encontrarse vigente al momento en que se causó el derecho. Adicionalmente, con el fallo impugnado se indicó que tampoco procedía la aplicación del Decreto 758 de 1990, ya que este cobijaba a los afiliados del ISS, más no a los miembros de las Fuerzas Militares. (…). [S]e advierte que la demandante no indicó con total claridad y precisión las decisiones a las que se refirió como desconocidas por las autoridades judiciales demandadas. Al respecto, debe resaltarse que la posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, (…). Con todo, la Sala encuentra que con la sentencia cuestionada del 11 de mayo de 2017, se indicó que si bien el Consejo de Estado a través de la providencia del 29 de abril de

2010, reconoció la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, para una pensión de sobrevivientes, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, lo cierto era que en Sala Plena de la Sección Segunda de la misma Corporación mediante pronunciamiento del 25 de abril de 2013, rectificó dicho argumento, para señalar que, en materia de sustitución pensional, no es posible dar aplicación a una ley posterior, por cuanto la norma a tenerse en cuenta debe ser la vigente al momento del fallecimiento. En tal sentido, se observa que la autoridad judicial demandada, en segunda instancia, precisó que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, (…). Asimismo, se advierte que con la providencia acusada antes mencionada se concluyó que la parte demandante no tenía derecho a percibir la prestación periódica deprecada, por cuanto no se cumplió con los requisitos señalados en el Decreto 1211 de 1990, esto es, por no haber demostrado que el causante prestó sus servicios a la institución durante 12 años, pues este solo completó un periodo de 11 años, 1 mes y 21 días. Ahora bien, en relación con lo que pudiera considerarse un defecto sustantivo, la Sala observa que la demandante con su impugnación insiste en que las autoridades judiciales demandadas no aplicaron el régimen general vigente al momento en que falleció su esposo, esto es, el contenido en el Decreto 758 de 1990. (…). Para la Sala es claro que la finalidad de la demandante es que se le reconozca la pensión

de sobrevivientes con inaplicación del régimen especial que regía la situación jurídico administrativa al momento en el que se causó el derecho, es decir, del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, lo que se considera es que la accionante no puede pretender utilizar este medio constitucional para plantear argumentos que no esgrimió en su oportunidad dentro del proceso ordinario. Adicionalmente, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela impugnado, que negó la solicitud de amparo, puesto que se observa que con las sentencias demandadas no se incurrió en algún defecto invocado por parte demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 100 DE 1993 -ARTÍCULO 43 / DECRETO 758 DE 1990 / LEY 12 DE 1975

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al desconocimiento del precedente, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, exp. 2013-02690-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la aplicación retrospectiva de la ley para pensión de sobrevivientes, consultar, sentencia del 29 de abril de 2010, exp. 76001-23-31 000-2007-01611-01(1605-09).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01475-01(AC)

Actor: GLORIA INÉS ANGARITA ESTUPIÑÁN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación promovida por la parte actora, contra el fallo del 30 de agosto de 2017 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Gloria Inés Angarita Estupiñán, ejerció acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia del 11 de mayo de 2017, emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó el fallo del 14 de agosto de 2014, emitido por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, con la finalidad de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes.

En efecto, la parte actora solicitó: «… PRIMERO.- Se tutelen mis derechos fundamentales a la ‘observancia de la constitución’ en toda actuación administrativa y/o judicial, es decir, al debido proceso, y; (ii) a la igualdad; y en consecuencia se deje sin valor ni

efecto el fallo de 11 de mayo de 2017, mediante el [c]ual la Subsección ‘B’ de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo proferido el 14 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander. SEGUNDO.- En su lugar, se profiera una decisión por medio de la cual se declare que SÍ hay lugar a inaplicar el régimen especial de las fuerzas militares, y en consecuencia, se aplique el régimen general, para el momento del fallecimiento de mi difunto esposo (sic) contenido en el Decreto 758 de 1990, mediante el cual el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 de 1990.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que contrajo matrimonio con el sargento segundo de Infantería de Marina ® Orlando Cañas Sandoval, de cuya unión nació Daniel Orlando Cañas Angarita.

Afirmó que con posterioridad su cónyuge falleció el 21 de octubre de 1993, producto de unas quemaduras mientras se encontraba al servicio de la Armada Nacional, según informe administrativo por muerte del 22 de octubre de 1993. Agregó que el tiempo de servicio que logró reunir su esposo fue de 11 años, 1 mes y 21 días y, que después de su deceso nació su otro hijo Johan Sebastián Cañas Angarita. Añadió que acudió a las dependencias del Ministerio de Defensa Nacional y a «CREMIL», con el fin de reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la que consideraba tenía derecho. Señaló que mediante Resolución 4160 del 17 de noviembre de 2010, el director

de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, negó el reconocimiento de la referida prestación, al considerar que no se cumplían con los requisitos del Decreto 1211 de 1990, el cual exige como mínimo 12 años de servicio. Resaltó que contra el mencionado acto administrativo presentó junto con sus menores hijos, una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de desvirtuar su presunción de legalidad y, en consecuencia, se les reconociera como beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993. Indicó que dicho proceso correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Santander, en Descongestión, el cual negó las pretensiones mediante sentencia del 14 de agosto de 2014. Adujo que el motivo por el cual el citado despacho judicial no accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se centró en que no era viable reconocer la aludida prestación con base en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, ya que el derecho se causó en vigencia del Decreto 1211 de 1990, que exige 12 años para que se pueda reconocer tal derecho. Afirmó que presentó un recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual resolvió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la confirmó a través de fallo del 11 de mayo de 2017, bajo los siguientes argumentos: «… De ello puede inferirse que si bien la Ley 100 de 1993, consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada por la señora Gloria Inés Angarita

Estupiñán en nombre propio y en representación de sus menores hijos, es de resaltar que esta norma entró en vigencia el 1° de abril de 1994, lo que significa que para el momento del fallecimiento del señor Orlando Cañas Sandoval, 21 de octubre de 1993, la norma que regía era la contenida en el Decreto 1211 de 1990, norma aplicable para el momento de ocurrencia de los hechos. Adicionalmente, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, consagró las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, al establecer que no se les aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990. …» Y agregó: «… esta Corporación en sentencia del 29 de abril de 20101, reconoció la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, para una pensión de sobrevivientes, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con fundamento en los siguientes argumentos: … Empero, esta Corporación en Sala Plena de la Sección Segunda de 25 de abril de 2013, respecto al criterio de la retrospectividad, rectificó este argumento que anteriormente adoptado, para señalar que, en materia de sustitución pensional, no es posible dar aplicación a una ley posterior, por cuanto la norma a tenerse en cuenta debe ser la vigente al momento del fallecimiento… … 1 «Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación

retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.» En este orden de ideas, el Consejo de Estado dejó sentado que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es a partir de este momento, en que se causa el derecho a la sustitución pensional. … Como consecuencia de lo anterior, y por no cumplir con los requisitos señalados en el Decreto 1211 de 1990, para acceder a la pensión de sobrevivientes, esto es, no haber demostrado los 12 años de servicio a la Institución, la entidad demandada procedió a negar la prestación deprecada con la expedición del acto administrativo objeto de impugnación, basando su negativa en la normatividad vigente al momento del deceso. …»

3. Sustento de la petición Como fundamento de la solicitud de amparo, la actora consideró que con las providencias judiciales se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que han accedido al reconocimiento prestacional con idénticos supuestos de hecho. Al respecto agregó: «… desde la demanda se pusieron de presente diversos pronunciamientos jurisprudenciales que abiertamente reconocen la posibilidad de inaplicar el régimen especial de las fuerzas militares, para en su lugar, aplicar el régimen general, que…para el momento del fallecimiento de mi difunto esposo, estaba contenido en el Decreto 758 de 1990…» (negrilla fuera del texto) Sostuvo que las autoridades judiciales demandadas no aplicaron el régimen

general que se encontraba vigente al momento del fallecimiento de su esposo, el sargento segundo de Infantería de Marina ® Orlando Cañas Sandoval y, por el contrario, avalaron el proceder equivocado de la administración. Indicó que por ser más favorable, la norma que debía aplicarse era el Decreto 758 de 1990, a través del cual el Gobierno Nacional aprobó el Acuerdo 049 de 1990, por medio del cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte. Resaltó que con la prestación periódica solicitada pretende asegurar un ingreso que le permita, junto con sus hijos, llevar una vida en condiciones dignas.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 23 de junio de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Santander y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Asimismo, se ordenó la publicación en la página web del Consejo de Estado para el conocimiento de todos los terceros interesados. A su vez, por tener interés en el resultado de la presente tutela, se ordenó vincular en calidad de terceros con interés a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional y, a su vez, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso.

5. Argumentos de defensa 5.1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B A pesar de su notificación personal2, la aludida autoridad judicial guardó silencio.

5.2 Tribunal Administrativo de Santander Esta autoridad judicial se notificó electrónicamente el 7 de julio de 20173, sin embargo, no contestó. 5.3 Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional El director de Asuntos Legales y Administrativos de la Armada Nacional mediante oficio 20170421260016733 del 10 de julio de 2017 informó que la acción de tutela fue remitida vía correo electrónico y de manera inmediata al Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional4. No obstante, de esta última autoridad no se recibió respuesta alguna. 5.4 Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado A dicha entidad se le comunicó electrónicamente el 7 de julio de 20175, sin embargo, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de agosto de 2017, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que las decisiones judiciales cuestionadas no son arbitrarias ni caprichosas, ni transgresoras de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

Hizo referencia a las reglas que deben cumplirse para examinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales con ocasión del desconocimiento del precedente judicial. 2 Folio 52. 3 Folio 34. 4 Folio 54. 5 Folio 37. Sostuvo que con las sentencias demandadas no se accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada por la demandante, por cuanto no se reunieron los presupuestos dispuestos en el Decreto 1211 de 1990 para ello, el cual exige un periodo de 12 años de servicio para acceder a dicha prestación

social. Afirmó que en anteriores oportunidades el Consejo de Estado había accedido al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a pesar de que la muerte del causante hubiere tenido ocurrencia antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por ser más beneficiosa, en virtud de la retrospectividad de la ley. Indicó que se contempló la aplicación de la referida normativa en atención a que «...la Ley 100 de 1993, exige como tiempo mínimo de cotización para alcanzar la pensión de sobreviviente 500 semanas de cotización, mientras que el régimen especial…Decreto 1211 de 1990, exige un periodo de 12 años de servicios para poder acceder a dicha prestación». Agregó que a pesar de ello, mediante sentencia del 25 de abril de 2013 la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó la anterior posición, al precisar que si bien debe aplicarse el régimen más favorable, este debe encontrarse vigente al momento en que se causó el derecho, es decir, para estos casos, cuando falleció el causante. Desestimó el argumento que esgrimió la parte actora con esta acción de tutela para que se resolviera su controversia ordinaria con base en el Decreto 758 de 19906, ya que este solo es aplicable a las personas que estuvieron afiliadas al ISS, mientras que el causante estuvo vinculado únicamente a la Armada Nacional. Añadió que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en defecto alguno, puesto que no solo se fundaron en la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido la Sección Segunda del Consejo de Estado sino que los jueces de

instancia sustentaron con suficiencia las razones por las cuales no se debía declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. Aseveró que el juez de tutela no puede involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones, a no ser que la cuestión sea «…genuinamente un tema de relevancia constitucional que afecte los derechos fundamentales de las partes».

8. Impugnación Con escrito radicado el 11 de septiembre de 20177, la accionante impugnó el fallo de primera instancia, que negó la solicitud de amparo, por las razones que se 6 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 7 Para tal efecto, se constata que la notificación de la parte impugnante se realizó vía electrónica el 6 de septiembre de 2017. exponen a continuación: «…se reconoce la posibilidad de inaplicar el régimen especial con el fin de aplicar el régimen general (normalmente establecido en la Ley 100 de 1993); sin embargo, el presente caso se niega la posibilidad de considerar el Decreto 758 de 1990, por[que] a juicio de la Sala dicho régimen requería la afiliación al ISS, desconociendo que en su condición de miembro activo de las fuerzas militares no podía afiliarse al Seguro Social ni tampoco cotizar en los términos de la Ley 100 de 1993» Consideró que solamente en el caso de su difunto esposo se ha exigido la afiliación al ISS, sin tener en cuenta que como miembro activo de las Fuerzas

Militares esta no procedía, mientras que en aquellos casos donde se ha aplicado la Ley 100 de 1993, no se impuso dicho requisito para acceder a la pensión solicitada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 30 de agosto de 2017, que negó el amparo solicitado, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19918, el artículo 2.2.3.1.2.49 del Decreto 1069 de 2015 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200310 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar de conformidad con los cargos expuestos en la impugnación si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 30 de agosto de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la tutela, al considerar que con las decisiones judiciales demandadas no se incurrió en defecto alguno.

Para el efecto, habrá de estudiarse, si las autoridades judiciales demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la demandante, al no acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, con la finalidad de que, en calidad de beneficiarios, se les reconociera la pensión de sobrevivientes, a la que considera tiene derecho por el fallecimiento de su cónyuge, quien se desempeñaba como sargento segundo de Infantería de

Marina, con fundamento en el Decreto 758 de 199011.

3. Caso concreto 8 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 10 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 11 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional

de Seguros Sociales Obligatorios». De conformidad con los argumentos expuestos, la parte actora consideró que con las providencias judiciales demandadas se desconoció el «precedente judicial» de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que han accedido al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con idénticos supuestos de hecho, al aplicar por favorabilidad el régimen general e inaplicar el régimen especial de las Fuerzas Militares. Por lo anterior, considera la accionante que para el momento del fallecimiento de su esposo, se encontraba vigente el Decreto 758 de 1990, por el cual se aprobó el Acuerdo 049 del 1° de febrero de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, el cual es más beneficioso que el régimen especial de las Fuerzas Militares. De manera que, para la actora las autoridades judiciales demandadas desconocieron el «precedente judicial» que contemplaba la posibilidad de aplicar el mencionado régimen general, puesto que resolvieron la controversia ordinaria con base en el Decreto 1211 de 1990, que reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual exigía mínimo 12 años de

servicios para acceder a la prestación antes referida. El a quo negó las pretensiones planteadas con esta acción de tutela, al considerar que las decisiones judiciales cuestionadas no son arbitrarias ni caprichosas, ni transgresoras de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, puesto que advirtió que las autoridades judiciales demandadas no accedieron al reconocimiento prestacional solicitado en el proceso ordinario con fundamento en la Ley 100 de 1993, ya que para resolver la controversia tuvieron en cuenta el régimen especial vigente al momento de la muerte del señor Orlando Cañas Sandoval, esto es, el contemplado en el Decreto 1211 de 1990, que exigía 12 años de servicios militar. Asimismo, sostuvo el juez constitucional de primera instancia que mediante sentencia del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, rectificó su criterio, al precisar que si bien en estos casos debe aplicarse el régimen más favorable, este debía encontrarse vigente al momento en que se causó el derecho. Adicionalmente, con el fallo impugnado se indicó que tampoco procedía la aplicación del Decreto 758 de 1990, ya que este cobijaba a los afiliados del ISS, mas no a los miembros de las Fuerzas Militares. Inconforme con la decisión anterior, la accionante la impugnó, al considerar que con «otras decisiones judiciales» se ha accedido al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con inaplicación del régimen especial de los miembros de las Fuerzas Militares, para resolver la controversia con fundamento en la Ley 100 de

1993 (régimen general), sin que se requiera para ello la respectiva afiliación a dicho sistema; mientras que en su caso, se niega la posibilidad de acceder a dicha prestación con base en el Decreto 758 de 199012, al pretender que el causante estuviera afiliado al ISS, pese a que era miembro de las Fuerzas 12 Aplicable a los afiliados al ISS. Militares. Para resolver el caso concreto, observa la Sala que en la solicitud de amparo, la parte actora simplemente indicó que con las providencias demandadas se desconocieron unas «sentencias emitidas en otras controversias», en las que, a su juicio, por favorabilidad se accedía al reconocimiento prestacional deprecado con fundamento en el régimen general, mas no en el especial en el que se encontraba vinculado el causante. Sin embargo, se advierte que la demandante no indicó con total claridad y precisión las decisiones a las que se refirió como «desconocidas» por las autoridades judiciales demandadas. Al respecto, debe resaltarse que la posición que ha sostenido la Sala frente a un presunto defecto por desconocimiento de precedente, corresponde al siguiente: «…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido’13…» Con todo, la Sala encuentra que con la sentencia cuestionada del 11 de mayo de 2017, se indicó que si bien el Consejo de Estado a través de la providencia del 29

de abril de 2010, reconoció la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, para una pensión de sobrevivientes, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, lo cierto era que en Sala Plena de la Sección Segunda de la misma Corporación mediante pronunciamiento del 25 de abril de 201314, rectificó dicho argumento, para señalar que, en materia de sustitución pensional, no es posible dar aplicación a una ley posterior, por cuanto la norma a tenerse en cuenta debe ser la vigente al momento del fallecimiento. En tal sentido, se observa que la autoridad judicial demandada, en segunda instancia, precisó que en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, es decir, el Decreto 1211 de 1990, pues es a partir de este momento, en que se causa el derecho a la sustitución pensional. Asimismo, se advierte que con la providencia acusada antes mencionada se concluyó que la parte demandante no tenía derecho a percibir la prestación periódica deprecada, por cuanto no se cumplió con los requisitos señalados en el Decreto 1211 de 1990, esto es, por no haber demostrado que el causante prestó sus servicios a la institución durante 12 años, pues este solo completó un periodo de 11 años, 1 mes y 21 días. Ahora bien, en relación con lo que pudiera considerarse un «defecto sustantivo», 13Sentencia del 19 de febrero de 2015, Consejo de Estado, Sección Quinta, con ponencia del magistrado Alberto Yepes Barreiro, expediente 2013-02690-01.

14 Emitida dentro del proceso 76001-23-31 000-2007-01611-01 (1605-09). la Sala observa que la demandante con su impugnación insiste en que las autoridades judiciales demandadas no aplicaron el régimen general vigente al momento en que falleció su esposo, esto es, el contenido en el Decreto 758 de 199015. Al respecto, se encuentra que con la demanda ordinaria la parte actora solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el artículo 46 de la Ley 100 de 199316, mientras que con la presente acción de tutela pretende que el juez natural le conceda tal prestación, pero con base en el precitado decreto. Para la Sala es claro que la finalidad de la demandante es que se le reconozca la pensión de sobrevivientes con inaplicación del régimen especial que regía la situación jurídico administrativa al momento en el que se causó el derecho, es decir, del Decreto 1211 de 1990; sin embargo, lo que se considera es que la accionante no puede pretender utilizar este medio constitucional para plantear argumentos que no esgrimió en su oportunidad dentro del proceso ordinario. Adicionalmente, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela impugnado, que negó la solicitud de amparo, puesto que se observa que con las sentencias demandadas no se incurrió en algún defecto invocado por parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA: PRIMERO: Confírmase la sentencia del 30 de agosto de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 15 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios». 16 «ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a

la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones…» TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero