CE-11001-03-15-000-2017-01476-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación de la norma aplicable / DEFECTO FÁCTICO - Indebida valoración probatoria / PERSONAL DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL DEL INPECRégimen pensional aplicable / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL Para la Sala los despachos accionados dejaron de lado el análisis que se debía realizar del parágrafo transitorio 5, del Acto Legislativo 01 de 2005 (…) que concierne a la situación de labor de alto riesgo de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, para determinar el régimen pensional aplicable al trabajador, a fin de concluir si tenía derecho o no a la reliquidación de su pensión con los factores salariales señalados por el accionante. (…) Para la Sala, los juzgados judiciales accionados incurrieron en un defecto sustancial al no analizar los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, indicando simplemente que aun cuando el acto legislativo determinara que las personas ingresaran antes de la vigencia de Decreto 2090 de 2003 se les aplicaría el régimen pensional especial contenido en el la Ley 32 de 1986, igualmente debía examinarse si la persona sometida al reconocimiento de pensión, cumplía o no con ser beneficiario del régimen de transición, siendo esta consideración contraria al sentido la norma contenida en parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de

2005 (…) De esta manera, los accionados omitieron aplicar el principio de favorabilidad consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas (…) Así las cosas, la Sala precisa que atendiendo al régimen contenido en la Ley 32 de 1986, ha de indicarse que si bien el artículo 96 de dicha ley no contempló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación (…) es procedente remitirse a lo establecido en el artículo 114 de la misma Ley 32 de 1986 y al Decreto 407 de 1994, que indicaron, para esos efectos, la aplicación del régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional (…) si bien la norma vigente (…) era la Ley 33 de 1985, esta norma no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial (…) es preciso acudir al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Por lo expuesto, la Sala considera que las decisiones judiciales cuestionadas incurrieron en el defecto sustantivo endilgado por el accionante, porque es claro que la situación particular y concreta del accionante, se regula bajo el régimen especial, por lo tanto, también se incurrió en el defecto fáctico ya que no contrastó la situación fáctica contenida en las pruebas allegadas al expediente con el régimen aplicable, vulnerando a su vez el principio de favorabilidad que precisa el régimen aplicable, por razón de los riesgos de su labor, para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC que ingresaron antes

del 28 de julio de 2005, como es el caso del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 5 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 140 / LEY 32 DE 1986 - ARTÍCULO 96 / LEY 32 DE 1986ARTÍCULO 114 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 407 DE 1994ARTÍCULO 168 / DECRETO 1045 DE 1978 - ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen aplicable a los funcionarios del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, consultar la sentencia del 12 de mayo de 2014, exp. 50001-23-31-000-2008-00239-01, C.P.

Luis Rafael Vergara Quintero, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01476-00(AC)

Actor: JAIRO MEJIA ORTIZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y JUZGADO

ONCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jairo Mejía Ortíz, contra

el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Jairo Mejía Ortiz, en nombre propio, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales en que, a su juicio, incurrieron el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2015 y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2017, al decidir en primera y segunda instancia, respectivamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 680013333011201400175-01, negando las suplicas de la demanda. 1.2. Hechos Indica el accionante que ingresó a laborar en el INPEC el 18 de diciembre de 1992 y, al cumplir 20 años laborables, solicitó su pensión de jubilación por aportes como dragoneante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, según lo previsto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 20051.

Manifiesta que la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES le reconoció la pensión mediante Resolución GNR 358536 del 16 de diciembre de 2013, acto administrativo contra el cual interpuso los respectivos recursos, en la vía gubernativa, por haber desconocido dentro de la liquidación los haberes

económicos percibidos con ocasión de la actividad laboral como lo son: bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, la prima de riesgo, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, subsidio del 7% unidad familiar, bonificación especial de recreación. Relata el accionante que COLPENSIONES le negó la reliquidación del promedio del último año de todos los haberes percibidos económicamente, y por ello acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, donde el juez de primera instancia y de segunda instancia erróneamente fallaron en contra de sus pretensiones. En efecto, el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2015, resolvió: “[…]PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad a expuesto en la parte motiva del presente proveído[…]” El actor interpuso recurso de apelación contra el anterior fallo, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2017, en ella se determinó: “[…]PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de fecha 16 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral de Bucaramanga, pero por las razones expuestas en esta providencia.[…]” 1.3. Acción de Tutela El señor Jairo Mejía Ortiz, en nombre propio, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales en que, a su juicio, incurrieron el

1 "por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política". Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga al proferir la sentencia de 16 de octubre de 2015 y el Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia de 26 de mayo de 2017, al decidir en primera y segunda instancia, respectivamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 680013333011201400175-01, negando las suplicas de la demanda. 1.4. Pretensiones Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela, son las siguientes: “[…]PRIMERA: Conceder la presente acción constitucional por vía de hecho por los defectos material sustantivo, factico y violación directa a la Constitución.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, ordénese a los accionados que decreten la nulidad de las sentencias proferidas en la causa y en su lugar se ordene la protección de los Derechos demandados debiendo proferir nuevas sentencias que reconozcan la aplicación porcentual del 75% del IBL causado como servidor público durante el último año de servicio donde me reconozcan todos los emolumentos y factores económicos devengados como dragoneante del INPEC debidamente indexados toda vez que de mi pensión se deriva el sustento familiar del mínimo vital de mis dos hijos menores de edad.

TERCERA: Con base en lo consagrado en la aplicación del precedente judicial, le solicito respetuosamente, se de aplicación a la extensión y unificación de jurisprudencia del consejo de estado en cuanto a el índice base de liquidación pensional IBL.

CUARTA: Definir si existe régimen transitorio para la aplicación del IBL de

manera futura, es decir si es procedente o no dicha aplicación e interpretación de manera desfavorable como sucedió en mi caso.

QUINTA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de mis Derechos Fundamentales.[…]” -Determina la accionante que los despachos judiciales accionados incurrieron en “defecto material sustantivo y fáctico” y “violación directa de la Constitución”, por lo siguiente: Específicamente se refiere que, en su caso, los despachos judiciales accionados incurrieron en el defecto material sustantivo al dar aplicación, a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 19932 los cuales, según él, no le son 2 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. aplicables en razón al régimen específico al que pertenece como empleado del

INPEC en alto riesgo, de carrera penitenciaria y régimen pensional previsto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual no se consideró en el análisis normativo hecho por los accionados. Indica igualmente que se dejó de aplicar el promedio de sus salarios devengados en el último años de labores acorde con el Decreto 1045 de 1978 de 1978 sin reconocerle la prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, subsidio unidad familiar, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de natividad, primera de servicios, bonificación por servicios prestados. - Respecto del defecto fáctico, indica que al producirse una valoración de la aplicación del IBL, con base en la Ley 100, los despachos accionados incurrieron

en este defecto por la no valoración probatoria acorde a los certificados salariales y prestacionales devengados en el último año como servidor público, los cuales se aportaron con la demanda y también fueron aportados ante COLPENSIONES en su momento. - En cuanto a la violación Directa de la Constitución, el accionante advierte que con las providencias cuestionas se vulneran los artículo 29 y 53 de la Constitución. El primero de ellos por no aplicar la normatividad propia de un servidor público del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria del INPEC, para efectos de liquidación pensional, como en el presente caso; y el segundo, por no aplicar el principio de favorabilidad. Sostiene el accionante que los despachos judiciales accionados aplicaron indebidamente la ley y le negaron sus derechos basados en dos sentencias de la Corte Constitucional3 que ni siquiera existían a la luz del ordenamiento jurídico, cuando adquirió su status pensional. 1.5. Actuación El Despacho Sustanciador admitió la acción de tutela, por auto de 16 de junio de 20174, dispuso notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y al Juez Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, a quienes se les otorgó el termino de tres (3) días para rendir informe y allegar los documentos que pretendieran haber valer como pruebas; de la misma forma, 3 C258 del 13 de Mayo de 2013 y sentencia SU 230 del 29 de Abril de 2015. 4 Folio 92 del cuaderno de tutela ordenó vincular a COLPENSIONES, en calidad de tercero con interés legítimo,

por ser la parte demandada dentro del proceso ordinario nro. 680013333011201400175-01 otorgándole tres (3) días para rendir informe y aportar los documentos y pruebas que pretendiera hacer valer. 1.6. Las contestaciones 1.6.1. La señora Jueza Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga, doctora Edilia Duarte Duarte5, solicitó negar la acción de tutela ante la ausencia de violación de derechos fundamentales, e indicó que la inconformidad del accionante está basada en argumentos repetitivos que intentan convertir la acción de tutela en una tercera instancia. 1.6.2. El doctor Diego Alejandro Urrego Escobar6, Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de COLPENSIONES, solicito la declaración de improcedencia de la acción de tutela por cuanto no se ha materializado una vía de hecho o vulneración de los derechos fundamentales del accionado por parte de los despachos judiciales accionados, debido a que estos procedieron conforme a la Constitución y a la ley, aplicando las normas y la jurisprudencia relativas a la materia. 1.6.3. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1° y 37 del Decreto 2591 de 19917 y el numeral 2 del artículo 1º del Decreto 1382 de 20008. 2.2. Generalidades de la acción de tutela 5 Folio 100 del cuaderno de tutela. 6 Folio 106 del expediente de tutela. 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política. 8 Por el cual establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico En este orden de ideas, el problema jurídico que debe resolver la Sala en el presente caso consiste en i) verificar, si la presente acción cumple o no con los requisitos de procedibilidad; y si fuera así, ii) determinar si, en efecto, las providencias cuestionadas con la presente acción de tutela vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, al desconocer la normativa constitucional y legal que permite, a juicio del accionante, la liquidación de la pensión con inclusión de factores salariales como son bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, la prima de riesgo, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, subsidio del 7% unidad familiar, bonificación especial de recreación, de conformidad con el régimen especial de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. 2.4. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial. 2.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección9 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de

tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”10. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole 9 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 31 de julio de 2012. Actor: Nery Germania Álvarez Bello. Exp. nro. 11001-03-15-000-2009-01328-02. M.P. María Elizabeth García González. 10 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”11 que encaje en dichos

parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101 (M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, debido a que fue presentada por quien estaba legitimada para interponerla, en este caso el señor Jairo Mejía Ortiz, demandante dentro del proceso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el número 680013333011201400175-01; además, i) es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional12; como quiera que se controvierte la vulneración de derechos fundamentales, como son los derechos al debido proceso, al principio de favorabilidad en materia laboral, a la dignidad humana y a la irrenunciabilidad de los derechos laborales:; ii) cumple con el principio de inmediatez13, pues se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses 11 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr.

Mauricio González Cuervo. 12 Sobre el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional la suscrita Magistrada expuso en aclaración de voto de la sentencia de tutela de dos (2) de mayo de 2013, con radicado número 2012-01598, Actora: Annie Sanmiguel Ortiz, C.P.: Dr. Guillermo Vargas Ayala: “Si, como dice el fallo respecto del cual aclaro el voto, la Sala estudia las causales de procedibilidad entre las que se encuentra la “relevancia constitucional” y en ejercicio de sus funciones de juez constitucional de instancia, “la eventual violación de un derecho fundamental y su consecuente amparo que es su propia relevancia o importancia constitucional”, ello significaría que todos los casos de acción de tutela tendrían, de suyo, relevancia constitucional, puesto que precisamente la acción de tutela tiene como finalidad el estudio de las eventuales violaciones de derechos fundamentales y su consecuente amparo. Resultaría entonces inocuo exigirla como requisito general de procedibilidad, pues estaría de por sí presente en todos los casos de acciones de tutela contra sentencias judiciales. Por lo tanto, en mi criterio considero que cuando la Corte Constitucional estableció como requisito general de procedibilidad el de la “relevancia constitucional”, lo hizo buscando que la acción de tutela contra sentencias judiciales, que tiene un carácter restringido y excepcional, tuviera efectivamente alguna repercusión constitucional que ameritara pasar por encima de conceptos como el de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y el juez natural.” 13 Los fallos cuestionados con la acción de tutela corresponden a los proferidos, en primer orden al

fallo de 16 de octubre de 2015, emitido por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito después de ejecutoriada la providencia de segunda instancia acusada14; iii) las providencias cuestionadas en acción de tutela fueron proferidas en primera y segunda instancia por lo que el accionante agotó los medios de defensa ordinarios a su alcance y no existen medios extraordinarios eficaces y eficientes con los cuales pueda lograr la protección de los derechos invocados; iv) el actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y v) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados. 2.6. El caso concreto El accionante pretende con la presente acción de amparo que se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia proferidas el 16 de octubre de 2015 y el 26 de mayo de 2017, por las autoridades judiciales demandadas, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el expediente nro. 680013333011201400175-01, mediante las cuales se negaron las súplicas de la demanda que presentó contra la Administradora de PensionesCOLPENSIONES con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo GNR 358536 del 16 de diciembre de 2013, la cual le reconoció parcialmente la pensión vitalicia de vejez, y el acto ficto o presunto negativo que le negó la reliquidación de pensión de jubilación, al no haber incluido los siguientes

factores de liquidación en su pensión: bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, la prima de riesgo, la prima de navidad, la Judicial de Bucaramanga, por el cual se denegaron las pretensiones de la demanda; y en segundo orden al proferido por el Tribunal Administrativo de Santander 26 de mayo de 2017, por el cual se confirmó la decisión del Juzgado. La presente acción de tutela fue presentada el 9 de junio de 2017. 14Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado nro.11001031500020120220101, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que

el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” Prima de servicios, la Prima de vacaciones, subsidio del 7% unidad familiar, bonificación especial de recreación. El accionante fundamenta su solicitud argumentando que con las providencias acusadas, los despachos judiciales demandados incurrieron en un defecto sustantivo y fáctico al dar aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993,15 los cuales, según él, no le son aplicables en razón al régimen específico al que pertenece como empleado del INPEC de alto riesgo, previsto en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual no se consideró en el análisis normativo hecho por los accionados, en consecuencia, se dejó de aplicar el promedio sus factores salariales devengados en el último año de labores acorde con el Decreto 1045 de 1978, pruebas que aportó al expediente ordinario, violando el debido proceso y el principio de favorabilidad que, según él, le asisten. 2.7. Análisis del caso concreto El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, demandado, en sentencia que profirió el 16 de octubre de 2015, consideró que el accionante, para la entrada en vigencia de la Ley 100, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con 24 años de edad, 3 años, 3 meses y 1 día de servicio; y, toda vez que el actor nació el 20 de junio de 1970 y cotizó a partir del 29 de mayo de 1990,

el demandante no puede ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100, toda vez que para ser beneficiario de dicho régimen debe cumplir con uno de los requisitos contemplado en su artículo 36 (40 años se edad y /o 15 años de servicio), por lo tanto el señor Jairo Mejía Ortíz no tenía derecho a que se reliquide su pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio, siendo aplicable el artículo 21 de la Ley 100 el cual establece que el ingreso base de liquidación corresponde al cotizado por los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Santander analizó el régimen especial de los funcionarios del INPEC en materia pensional, considerando lo siguiente: “[…] El régimen de prestaciones sociales de los funcionarios del INPEC se encuentra regulado expresamente por la ley 32 de 1986, norma a través de la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia y el Decreto 407 de 1994, disposición a través de la cual se establece el 15 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Mediante la Ley 32 de 1986 se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, y en su artículo 1º indicó que la norma regula todo lo relativo al "ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional,". Por su parte el artículo 10 de dicha norma señala que el Cuerpo de Custodia

y Vigilancia Penitenciaria Nacional está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones y en lo relativo a la pensión de jubilación, el artículo 96 dispone que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad, Finalmente el artículo 114 consagra que en los aspectos no previstos en la Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional les serán aplicables las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Se trae a colación lo indicado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, que en relación con el asunto objeto de análisis dispone: "Parágrafo transitorio 5°, De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaría y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32

de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" Ahora, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, que fue derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, dispone que los funcionarios del cuerpo de custodia