CE-11001-03-15-000-2017-01478-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INCLUSIÓN DE LA RESERVA ESPECIAL DE AHORRO EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE DEPENDIENTES / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica La actora manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A, desconoció el precedente establecido en distintos fallos emitidos por el Consejo de Estado, en donde, a su juicio se resolvió favorablemente la pretensión de la reliquidación de la prima de dependientes incluyendo dentro de ella la reserva especial de ahorros (…) se observa [de los precedentes citados por la accionante], que los supuestos de hecho no se asemejan a los que dieron lugar a la demanda (…) razón por lo que no procede el amparo deprecado. Ahora bien, respecto de las sentencias de proferidas por los tribunales y jueces, que la actora menciona que fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, esta Sala coincide con el fallo de primera instancia cuando afirmó que, tratándose de las providencias emitidas por tribunales y juzgados, no puede predicarse la existencia de precedentes, pues ellas únicamente obligan a la misma sala conformada por los mismos magistrados que emitieron tales pronunciamientos. De lo anterior se desprende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no desconoció el precedente judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01478-01(AC)

Actor: YENNY YAZMIN BECERRA GARCÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Se decide la impugnación interpuesta por Yenny Yazmin Becerra García contra la sentencia del 19 de julio de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones de la actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Yenny Yazmin Becerra García, actuando a nombre propio, solicitó en ejercicio de la acción de tutela que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital, que considera se vulneraron con ocasión del fallo de segunda instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio de la cual se negó la reliquidación de la prima de dependientes con la inclusión de la reserva especial de ahorros, reconocida como un factor salarial extralegal a favor de funcionarios de la

Superintendencia de Industria y Comercio.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. A través de auto del 13 de junio de 20171, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, y como terceros interesados en las resultas del proceso, a la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.2 Por medio de memorial radicado el 20 de Junio de 20172, la Superintendencia de Industria y Comercio dio contestación a la acción de tutela, afirmando que la accionante no tiene razón, como quiera que la prima de dependientes no busca retribuir la prestación directa de un servicio, por lo que de acuerdo con las jurisprudencias emitidas en casos análogos, no debe incluirse dentro de la prima, la reserva especial de ahorros. Solicitó por último que se desvincule a la entidad, al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado3, mediante sentencia del 19 de Julio de 2017, negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital solicitados por la señora Yenny Yazmin Becerra García.

Para resolver tal asunto, la Sección Quinta determinó que no se desconoció el precedente judicial respecto de la no reliquidación de la prima de dependientes con la inclusión de la reserva especial de ahorros, en razón a que (i) la SIC no es la entidad accionada en los procesos traídos a colación por la demandante; (ii) los supuestos jurídicos que se ventilaron en tales asuntos no guardan identidad con lo solicitado en el proceso contencioso administrativo cuestionado, y (iii) la naturaleza de los factores salariales en juego en las providencias presuntamente

desconocidas son diferentes.

IV. LA IMPUGNACIÓN 1 Visible a Folio 41 2 Visible a Folios 45 a 47 3 Folios 55 a 63 del expediente La señora Yenny Yazmin Becerra García, impugnó la sentencia de primera instancia mediante escrito radicado el 28 de julio de 2017, esgrimiendo los siguientes argumentos.4

Reiteró que se desconoce la jurisprudencia que se ha proferido dentro de las demandas que se han adelantado en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, que se han resuelto de forma favorable a los demandantes, en casos similares al suyo. Finaliza cuestionando que con la sentencia de tutela de primera instancia se desconoce el derecho a la igualdad, porque a ciudadanos en su misma condición se les reconoció el precitado derecho a la reliquidación de la prima de dependientes mientras que a ella no.

V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.3.1 La señora Yenny Yazmin Becerra García, mediante apoderado judicial, presentó acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de los actos

administrativos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio que negaron la pretensión de liquidar la prima de dependientes al omitir incluir en ella la reserva especial de ahorro. 5.3.2. El Juez 13 Administrativo Oral de Bogotá negó las pretensiones de la actora en sentencia del 03 de marzo de 2016, sentencia que fue confirmada mediante providencia del 02 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, bajo la premisa de que la Junta directiva de CORPORANONIMAS, al crear la reserva especial de ahorro, desconoció que sólo el 4 Visible a Folios 68 a 69 Congreso de la República puede determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. 5.3. ANÁLISIS DEL ASUNTO La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo es el derecho a la igualdad; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales se disponía (el Tribunal Administrativo Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, negó en segunda instancia el 19 de julio de 2017, las pretensiones de la actora); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable5, la sentencia cuestionada fue proferida el 19 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, ésta fue notificada personalmente el 21 de marzo de esa misma anualidad y la acción de tutela fue radicada el 9 de junio de 2017, es decir, dos meses y nueve días después; iv) La

Sala observa que la actora acusa al fallo cuestionado de desconocer el precedente judicial que fue proferido por distintas corporaciones judiciales en asuntos similares al suyo; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 5.4. PROBLEMA JURIDICO El asunto a resolver por esta Sala de decisión consiste en determinar si ¿incurre en desconocimiento del precedente judicial y violación del derecho fundamental a la igualdad, la sentencia que niega la pretensión de reliquidar la prima de dependientes al omitir incluir en ella la reserva especial de ahorro? 5.4.1 Desconocimiento del Precedente La Corte Constitucional6, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso 5 Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra

providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 6 Sentencia T-1033 de 2012. estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de

tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 5.4.2. La actora manifiesta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A, desconoció el precedente establecido en distintos fallos emitidos por el Consejo de Estado, en donde, a su juicio se resolvió favorablemente la pretensión de la reliquidación de la prima de dependientes incluyendo dentro de ella la reserva especial de ahorros, razón por la cual la Sala enunciará los problemas jurídicos a considerar que realmente trataron tales providencias citadas por la demandante. a. En la sentencia del 6 de agosto de la Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación No. 25000-23-25000-2002-12846-01, el problema jurídico que resolvió esta providencia fue si se ajustaban a derecho los actos administrativos por medio de los cuales la Caja Nacional de Previsión Social negó la reliquidación pensional del actor, con la inclusión de todos los factores salariales, en especial, de los viáticos. Del contenido de esta jurisprudencia, se desprende que la naturaleza de los factores salariales son trasversalmente distintos, en razón a que la reserva especial de ahorros tiene origen extralegal, mientras que los viáticos que son debatidos en la sentencia citada, tienen un origen legal. b. En el fallo del 29 de mayo de 2003, la Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, radicación No. 25000-23-25-0002000-2990-01, el problema que ocupó a la Sala fue resolver si a un empleado de la Caja Nacional de Previsión Social debe aplicársele el régimen de transición determinado por la Ley 100 y, en consecuencia de ello, liquidarse su pensión de jubilación, de conformidad con el contenido de la Ley 33 de 1985. Una vez más se observa que el proceso se dirige en contra de un acto administrativo de CAJANAL en él se pide la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen de transición, asunto que en nada se identifica con lo que por medio de la acción de tutela pretende la aquí accionante. c. En providencia del 16 de febrero de 2006, la Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, Radicación No.: 25000-2325-000-2001-01579-01, se discutió si el demandante tenía derecho a la reliquidación del ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación otorgada por el Departamento de Cundinamarca, a través de la Dirección del Departamento Administrativo del Talento Humano, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100. Como se observa, los supuestos de hecho tampoco se asemejan a los que dieron lugar a la demanda incoada por la señora Yenny Yazmin Becerra García, razón por lo que tampoco respecto de ésta última providencia procede el amparo deprecado. Ahora bien, respecto de las sentencias de proferidas por los tribunales y jueces, que la actora menciona que fueron desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, esta Sala coincide con el fallo de primera instancia cuando afirmó que, tratándose de las providencias emitidas por tribunales y juzgados, no puede predicarse la existencia de precedentes, pues ellas únicamente obligan a la misma sala conformada por los mismos magistrados que emitieron tales pronunciamientos. De lo anterior se desprende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no desconoció el precedente judicial en la providencia de la sentencia del 2 de marzo de 2017, que negó lo solicitado por la actora. Por lo expuesto, se confirmará la providencia del 19 de julio de 2017, por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, negó el amparo de los derechos constitucionales solicitados por la demandante.

VII. FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 julio de 2017, mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió negar la acción de tutela instaurada por la señora Yenny Yazmin Becerra García.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

H ERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado