CE-11001-03-15-000-2017-01481-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia A la Sala le corresponde establecer si procede el estudio de fondo de la acción de tutela de la referencia. (…) [L]os argumentos en los que el actor sustentó la presente solicitud de amparo fueron exactamente los mismos que se debatieron y descartaron en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona por esta vía, sin que formularan reparos concretos por defectos en que incurriría la autoridad judicial demandada. (…) El demandante pretendió utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia del proceso ordinario para reiterar argumentos que expuso dentro de la oportunidad procesal oportuna, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01481-01(AC)

Actor: ARMANDO ESTEBAN GUTIÉRREZ RUDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación formulada por el señor Armando Esteban Gutiérrez Ruda contra la sentencia del 11 de julio de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo invocado por el actor.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Armando Esteban Gutiérrez Ruda, mediante apoderado, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “…solicito se deje sin efecto la sentencia proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor ARMANDO GUTIÉRREZ RUDA, y se ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico su reemplazo por otra que respete su precedente (acto propio) y el fijado por el Consejo de Estado en su condición de órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la ilegalidad de la Resolución 036 del 20 de febrero de 2009, proferida por la Directora Distrital de Liquidaciones de Barranquilla, que suprimió de la planta de personal de la empresa Metrotránsito S.A., en liquidación, el cargo de Agente de Tránsito Código 403, grado 07 que desempeñaba. Igualmente, solicitó que se anulara la comunicación del 14 de abril de 2009, que le informó de la terminación del vínculo.

Lo anterior, porque para la fecha en que se suprimió el empleo el actor era integrante de la junta directiva del sindicato gremial Unión Sindical de

Trabajadores de Tránsito y Transporte – UNSITRATAN. El Juzgado Cuarto Administrativo de Barranquilla, en descongestión, mediante sentencia del 16 de enero de 2015, anuló los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó el pago de salarios y prestaciones a favor del actor, y negó el reintegro al empleo que ejercía. El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 7 de diciembre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto tanto por el actor como por la entidad demandada en ese asunto, confirmó parcialmente el fallo apelado, en el sentido de precisar que, a quien le corresponde pagar la condena impuesta, es a la Dirección Distrital de Liquidaciones y no al Distrito de Barranquilla.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según el actor, las autoridades judiciales demandadas debieron ordenar el reintegro al cargo que ejercía en la Secretaría de Movilidad porque fue esa entidad la que asumió las funciones de Metrotránsito S.A.

Alega que el tribunal incurrió en desconocimiento del propio precedente judicial porque, en sentencia del 25 de junio de 2015 que se refería a un asunto similar, se ordenó el reintegro. Que, precisamente ese fue el argumento expuesto en el recurso de apelación pero que el tribunal no se ocupó en explicar “(…) los motivos que lo llevaron a apartarse del precedente del mismo Tribunal Administrativo del Atlántico (…).”

4. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Atlántico no se pronunció.

5. Intervención de los terceros interesados El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección Distrital de Liquidaciones

solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela porque lo pretendido por el actor es convertir ese medio de protección en una tercera instancia. Las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho coincidieron en que el restablecimiento debía darse hasta cuando finalizó el proceso de liquidación de Metrotránsito y, por tanto, el actor no puede venir a plantea de nuevo ese argumento. El Distrito de Barranquilla solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y argumentó, en concreto, que no puede ser ejercida como una tercera instancia.

6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo invocado por el actor, al estimar que no se acreditó la ocurrencia del defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado.

Dijo que, contrario a lo manifestado por el actor, las autoridades judiciales demandadas no desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado en lo relacionado con la petición de reintegro porque no se demostró qué entidad asumió las funciones del ente liquidado. Que, como el actor se desempeñaba como agente de tránsito, no se podía ordenar a la Secretaría de Movilidad de Barranquilla que lo vinculara porque en esa entidad no existía ese empleo u otro similar. Que esa función quedó asignada a la Policía Nacional. En cuanto al presunto desconocimiento del precedente del propio tribunal advirtió que el actor no aportó la providencia supuestamente desconocida y, por tanto, no se acreditó la configuración de ese defecto.

7. Impugnación

El actor impugnó la decisión de primera instancia sin exponer argumentos adicionales a los del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Armando Esteban Gutiérrez Ruda solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con sus actuación vulneró los derecho fundamentales invocados por el actor. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad1. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala)

1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son:

(i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) 3 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si procede el estudio de fondo de la acción de tutela de la referencia. En caso afirmativo, determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Caso concreto En concreto, la inconformidad del demandante tiene que ver con la negativa de la autoridad judicial de ordenar el reintegro solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra Metrotránsito en liquidación. Para sustentar la decisión, en lo pertinente, el Tribunal Administrativo del Atlántico al referirse a los argumentos de la apelación del actor en ese asunto, señaló: “Pues bien, frente al reintegro de una persona cuyo cargo fue suprimido de una entidad liquidada, ha señalado la jurisprudencia, que declarada la nulidad del acto de supresión el efecto propio de la anulación del acto, es la restitución de la situación jurídica originaria, es decir, el reintegro al servicio, y que en tratándose de entidades liquidadas habrá de verificarse y comprobarse si la nueva entidad asumió las mismas funciones y objeto social que la liquidada, evento en el cual será factible su reintegro en la planta de personal de la nueva entidad. En el presente caso, no se tomará una decisión similar a la que fue citada como nota al pie en el párrafo que antecede (se refiere a la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 08001-23-31-000-1999-00496-01) como quiera que en ese caso en particular se encontraba probado qué entidad asumió las funciones del

ente liquidado, pero en el asunto objeto de examen, no hay prueba alguna de qué entidad o dependencia tiene las funciones que desempeñaba Metrotránsito en liquidación. Se destaca que el apelante solicita el reintegro de la demandante (sic) a la Alcaldía Distrital de Barranquilla-Secretaría de Movilidad, sin acreditar las funciones de dicha dependencia y sin que esta Colegiatura pueda advertir si en efecto desarrolla las mismas funciones que el ente liquidado y que se demanda en este proceso. Aunado a lo anterior, cuando una entidad es liquidada y se suprime el empleo de un servidor en carrera administrativa, jurídicamente se hace inviable su reintegro cuando no se acredita la posibilidad en las condiciones del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, Sobre el particular ha precisado la jurisprudencia: ‘… efectivamente en el caso de que haya culminado la liquidación de una Entidad Pública, a diferencia de lo que acontece en los procesos de reestructuración, el Juez no puede ordenar el reintegro del empleado público que se encuentre amparado con derechos de Carrera Administrativa, toda vez que está ante la imposibilidad material y jurídica de efectuar el cumplimiento de una orden en tal sentido.’ Similar posición adoptó al conocer de una acción de tutela contra providencia judicial, en la que se atacó un fallo proferido por esta Corporación y en la que en un caso similar al estudiado, se negó el reintegro ante la liquidación definitiva de la entidad. Así se señaló: ‘De igual manera, es importante señalar que la providencia del Tribunal hizo un adecuado análisis de la situación de la actora, al concluir que la

garantía de estabilidad laboral a favor de la accionante no era absoluta, porque la misma sólo podía darse hasta el cierre definitivo de la entidad en liquidación, siendo procedente el reintegro al cargo dentro de METROTRÁNSITO S.A., hasta la fecha en que desaparezca definitivamente del mundo jurídico la referida institución.’ Bajo el precepto jurisprudencial citado, al no encontrar acreditado en este proceso que el actor puede reintegrarse a una entidad que haya asumido las funciones desempeñadas por Metrotránsito en liquidación, se concluye que el cargo de apelación no prospera.” De acuerdo con lo transcrito, los argumentos en los que el actor sustentó la presente solicitud de amparo fueron exactamente los mismos que se debatieron y descartaron en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho que se cuestiona por esta vía, sin que formularan reparos concretos por defectos en que incurriría la autoridad judicial demandada. Lo anterior, si se tiene en cuenta que, tanto en la acción ordinaria como en el presente asunto, el señor Gutiérrez Ruda argumentó, entre otros, que se desconocimiento el propio precedente judicial del tribunal, esto es, la sentencia del 25 de junio de 2015 que se refería a un asunto similar en el que se ordenó el reintegro4. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional, en el que, superados los requisitos generales de procedencia, corresponderá hacer el estudio de fondo del caso sometido a conocimiento en relación con la configuración de alguno de los defectos que la jurisprudencia admite como 4 Folio 67 constitutivo de vulneración de derechos fundamentales en el marco de la actividad

judicial, sin que la simple discrepancia con la decisión genere tal desconocimiento. El demandante pretendió utilizar la acción de tutela de la referencia como una tercera instancia del proceso ordinario para reiterar argumentos que expuso dentro de la oportunidad procesal oportuna, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo. Basta leer la sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, para advertir que hizo pronunciamiento expreso respecto de la solicitud de reintegro laboral y la imposibilidad de hacerlo en aplicación de la normativa aplicable y del precedente judicial del Consejo de Estado relacionado. Luego, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la interpretación hecha por el tribunal demandado de las normas aplicables, lo que condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses y que, desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental. Resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales5. En el sub lite, no se advierte entonces que la autoridad judicial demandada haya adoptado decisiones arbitrarias o caprichosas, ni trasgresoras de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama. 5 Así lo consideró la Corte Constitucional en Sentencias T-073 de 1997, C-836 de 2001 y T-698 de

2004, al sostener que no toda discrepancia interpretativa -defecto sustantivoconlleva, prima facie, la ocurrencia de una vía de hecho. Las posibles diferencias de interpretación, sustentadas en un principio de razón suficiente, no pueden ser calificadas entonces como vías de hecho, pues, la eventual disparidad de criterios sobre un mismo asunto no implica un desconocimiento per se de la juridicidad. Así la cosas, se impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo ejercida por el señor Armando Esteban Gutiérrez Ruda contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Revocar el fallo impugnado. En su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Armando

Esteban Gutiérrez Ruda contra el Tribunal Administrativo del Atlántico.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

4. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Ausente