CE-11001-03-15-000-2017-01502-00(AC)A-2018

SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA Corresponde a esta Sala resolver sobre la solicitud de cumplimiento que interpuso la parte accionante contra el Tribunal Administrativo del Huila, pues considera que ese despacho no acató lo dispuesto en el fallo del 13 de diciembre de 2017, proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado [que ordenó proferir una nueva sentencia aditiva]. (…) De la confrontación de la orden de tutela y de la providencia aditiva emitida en el medio de control de reparación directa se concluye que esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha el Tribunal Administrativo del Huila haya incumplido la orden impartida por esta la Sección Cuarta de esta Corporación el 13 de diciembre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01502-00(AC)A

Actor: JOSÉ MOLANO ÁVILA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Corresponde a la Sala determinar en esta oportunidad, a partir de las averiguaciones que se efectuaron, si existe mérito para dar apertura al incidente de cumplimiento solicitado por la parte accionante.

1. Antecedentes

El doctor Jimeno Rojas Sánchez, actuando en calidad de representante judicial de los señores José Molano Ávila, Yilber Efreth Molano Perdomo, Eliana Maureth Molano Perdomo, Jarol Esneider Molano Perdomo, Alejandra Molano Perdomo y Nadia Yulieth Molano Perdomo, elevó solicitud de cumplimento del fallo de tutela del 13 de diciembre de 2017 proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Huila, dando cumplimiento al fallo de tutela y apoyándose en el fallo del 5 de abril de 2017 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, profirió sentencia aditiva el 18 de febrero de 2018; sin embargo, al momento de liquidar los perjuicios morales ordenados, los que tasó en 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, dispuso «compensarlos» con los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes que se habían reconocido a los demandantes con la sentencia del 18 de octubre de 2016, a título de perjuicio autónomo por perdida de oportunidad, circunstancia que no había sido objeto de reproche por vía de tutela y, por tanto, no podía ser modificada. 1.1. Actuación procesal Mediante auto del 29 de mayo de 2018, el magistrado ponente requirió a los magistrados integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila para que enviaran un informe detallado de las actuaciones que se adelantaron para lograr el cumplimiento del fallo de tutela del 13 de diciembre de

2017 proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, acompañado de las pruebas que pretendieran hacer valer en este incidente. 1.2. Intervenciones 1.2.1. Informe del Tribunal Administrativo del Huila La doctora Lida Yannette Manrique Alonso, en calidad de magistrada, rindió el informe solicitado manifestando que mediante sentencia del 14 de febrero de 2018, el Tribunal profirió fallo en cumplimiento a la providencia de tutela del 13 de diciembre de 2017, teniendo como derrotero lo ordenado, esto es, pronunciarse únicamente sobre la pretensión relacionada con los perjuicios morales reclamados y en los términos dispuestos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Destacó que para definir la procedencia de la indemnización de los perjuicios morales reclamados por los demandantes, se hizo un análisis detallado del precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 5 de abril de 2017 de la Subsección «B» de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el que se explica cómo se debe realizar la liquidación de daños por pérdida de oportunidad. Tras citar in extenso el referido precedente y luego de estudiar lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, señaló que esa Corporación consideró que el referido tribunal de descongestión encontró acreditado en el proceso «ÚNICAMENTE “el daño autónomo” denominado “pérdida de una oportunidad de sobrevida” de la señora Noralba Perdomo Cárdenas, y no por la muerte como tal; además que, en dicha decisión se precisó

que no obraban en el plenario elementos de juicio que permitieran establecer el monto de los perjuicios, con base en criterios técnicos y estadísticos y con información objetiva y contrastada»; por ello era necesario dar aplicación a la pauta jurisprudencial plasmada en la sentencia de 5 de abril de 2017 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la providencia aditiva que se profirió. También aclaró que no era posible acceder a la totalidad de los valores reclamados con la demanda, comoquiera que lo se debía indemnizar no era el daño consistente en el fallecimiento de la paciente, sino únicamente la pérdida de oportunidad de sobrevida de esta. Así pues, tasó como cuantía para efectos de la liquidación de perjuicios morales el 50 %, es decir, como menoscabo 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, los cuales habrían tenido derecho a una indemnización plena si lo que se tuviera que indemnizar fuera la muerte de la señora Perdomo Cárdenas. Asimismo, se aclaró que en la condena se incluían los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que fue condenada inicialmente la entidad demandada, «toda vez que dicha disposición, aun cuando no fuera dejada sin efectos por la decisión de tutela, hace parte del monto global del 50% de la indemnización que debe otorgarse a los actores en aplicación del principio de reparación integral y en aras de evitar un enriquecimiento sin causa, pues, en términos jurisprudenciales, no es posible indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios

morales, para el presente caso, habida cuenta que ella solo se constituye en fuente del daño del cual se persigue su reparación». Por lo anterior, se coligió que la adición de la sentencia operaba solo en el sentido de que a la condena plasmada en el ordinal tercero de la sentencia proferida el 18 de octubre de 2016, debía sumarse 30 salarios mínimos mensuales vigentes para cada uno de los demandantes a fin que, sumados, completaran los cincuenta 50 salarios en los que se determinó la indemnización. No obstante lo decidido, una vez más el apoderado de la parte demandante, mediante escrito radicado el 1° de marzo de 2018, solicitó la aclaración y adición del fallo aditivo proferido por esa Corporación el 14 de febrero, con el fin de que se diera cumplimiento al fallo de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Mediante providencia del 4 de abril de 2018, el Tribunal luego de analizar la procedencia de la aclaración o adición de la sentencia, advirtió que si bien la sentencia de tutela del Consejo de Estado le imponía referirse únicamente a la pretensión relacionada con los perjuicios morales reclamados, lo cierto es que en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, se reconoció un solo perjuicio por pérdida de oportunidad; por lo anterior, mal haría en considerar que se deben adicionar perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, como se pretende, pues la acusación de tales rubros debía estar acreditada en el plenario para que fueran estudiados en dicha providencia, además, fueron excluidos del análisis de

la acción de tutela y por ende de la sentencia aditiva de la cual se pide su aclaración y adición. Finalmente aclaró que como lo que se indemniza no es el daño consistente en el fallecimiento de la paciente sino la pérdida de oportunidad de sobrevida, la cuantía en la modalidad del perjuicio inmaterial por el daño sufrido por los demandantes fue la tasada en la sentencia aditiva, máxime si se tiene en cuenta que en ningún momento se ordenó en el fallo de tutela, el reconocimiento de un daño adicional al de la pérdida de oportunidad que pudiera generar perjuicios adicionales.

2. Consideraciones 2.1. Sobre el incumplimiento de los fallos de tutela Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de acatar dicha orden.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo. Debe entenderse entonces que, se cuenta con dos trámites de distinta naturaleza – cumplimiento y desacato–, que bajo herramientas disímiles tienen un mismo propósito. La Corte Constitucional en la sentencia T-763 de 1998, hizo distinción entre dichos

conceptos, para concluir que el incumplimiento comprende el mero desacatamiento o inobservancia de la decisión de amparo, para lo cual el juez mantiene la competencia en forma indefinida hasta tanto verifique el obedecimiento de esta; y el desacato abarca, además el ejercicio de la potestad disciplinaria del juez, que necesariamente conlleva la responsabilidad subjetiva de quien está llamado a cumplir la orden de tutela. En palabras de la Corte, tales mecanismos se distinguen por lo siguiente: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. vi) El trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la

tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.1 En desarrollo del trámite de cumplimiento el juez debe verificar si este fue total o parcial y, en ambos casos, apreciará las causas del incumplimiento con el fin de identificar el medio pertinente para asegurar que se respete la decisión. 1 Sentencias T-458, T-744 y SU-1158 de 2003 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2.2. Análisis de la Sala Corresponde a esta Sala resolver sobre la solicitud de cumplimiento que interpuso la parte accionante contra el Tribunal Administrativo del Huila, pues considera que ese despacho no acató lo dispuesto en el fallo del 13 de diciembre de 2017, proferido en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 2.2.1. Revisado el asunto se tiene que el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá2, dentro de un proceso de reparación directa, profirió sentencia de segunda instancia del 18 de octubre de 2016, revocando la decisión proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva y declaró administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la E. S. E. Hospital Universitario Moncaleno Perdomo de Neiva y a la «parte actora» por pérdida de oportunidad al no haberle practicado a tiempo una cirugía a la señora «Soledad» Perdomo Cárdenas. El apoderado de los demandantes solicitó la aclaración, adición y corrección de dicha providencia, pues en su sentir era la aseguradora llamada en garantía y no la parte actora la que debía asumir el pago de la condena; que la paciente

fallecida se llamaba Noralba y no Soledad; que se erró en la calidad en que actuó su cónyuge, el cual fue calificado como hijo; y que, debió condenarse al pago de perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, pues según su dicho, cuando la sentencia se refiere a que el daño se reparará de forma integral, quiere decir que, por un lado, recibirán la indemnización por la pérdida de oportunidad, y por el otro, obtendrán también la indemnización por daño moral o inmaterial, no por la muerte misma, sino por la privación de ese chance de contar con una madre y esposa viva. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 15 de febrero de 2017, comprobados los yerros del nombre de la víctima, la condición con que se hizo parte dentro del proceso uno de los demandantes, así como la orden que contemplaba los destinatarios de la condena de perjuicios y la omisión de la 2 Este tribunal avocó conocimiento del asunto en virtud del Acuerdo PSAA16-10535 del 27 de junio de 2016, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se adoptaron unas medidas de descongestión para la Jurisdicción Contencioso Administrativa. resolución del llamamiento en garantía3, procedió a corregir y adicionar la decisión en tales sentidos; sin embargo, denegó la solicitud de adición respecto del reconocimiento de perjuicios de manera integral por la pérdida de oportunidad, al considerar que el Tribunal de Descongestión se pronunció al respecto. Inconforme con la decisión, los demandantes interpusieron acción de tutela con el fin de procurar el amparo al debido proceso, únicamente en lo concerniente al

reconocimiento y tasación de los perjuicios morales a que tienen derecho, para que en su lugar se dictara auto de adición, de reemplazo o sentencia complementaria, observando los parámetros y criterios que la sentencia de tutela impartiera, relacionados con la tasación de perjuicios morales por pérdida de oportunidad, acción que correspondió en primera instancia a esta Subsección, que mediante fallo del 27 de julio de 2017, se dispuso lo siguiente: DENEGAR el amparo de los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de los señores José Molano Ávila, Yiber Efreth Molano Perdono, Eliana Maureth Molano Perdomo, Jarol Esneider Molano Perdomo, Alejandra Molano Perdomo y Naida Yulieth Molano Perdomo, contra la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva conforme a la parte considerativa que antecede. No obstante, el 13 de diciembre de 2017, la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió la impugnación propuesta por la parte accionante y resolvió: Revocar la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, objeto de impugnación. En su lugar, Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor José Molano Ávila y otros y, en consecuencia: Ordenar a la Sala Quinta de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia aditiva,

en la que se pronuncie con respecto de los perjuicios solicitados en la demanda de reparación directa, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. En efecto, la Sección Cuarta evidenció que correspondía al Tribunal adicionar la sentencia del 18 de octubre de 2016, en el sentido de pronunciarse respecto de la solicitud de los perjuicios inmateriales, en modalidad de morales solicitados en la 3 No hubo pronunciamiento del llamamiento en garantía que la E. S. E. Hernando Moncaleano Perdomo hizo a la compañía de Seguros La Previsora S. A. demanda de reparación directa, con fundamento en el material probatorio existente y recaudado en el proceso, así que, a su juicio, al no hacerlo se configuró un defecto por el desconocimiento del precedente judicial invocado4, fundado en la indebida interpretación de la calidad de perjuicio autónomo que deriva de la declaratoria de la perdida de oportunidad y la concurrencia de los perjuicios morales. Advirtió que la orden de realizar dicho estudio en la nueva sentencia aditiva no implica que deba existir un reconocimiento en ese sentido, pues dicha declaratoria tiene que atender al caudal probatorio que obre en el proceso de reparación directa. 2.2.2. Entonces, en cumplimiento a lo dispuesto en dicho fallo de tutela, el Tribunal Administrativo del Huila, el 14 de febrero de 2018, dictó sentencia aditiva resolviendo lo ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con atención a los siguientes argumentos: Como en esta decisión no es viable variar la decisión que no fue objeto de tutela por el Consejo de Estado, debe la Sala definir la procedencia de la

indemnización de perjuicios morales reclamada por los demandantes, para lo cual se hace necesario inicialmente traer a colación el precedente jurisprudencial establecido en la sentencia del 5 de abril de 2017 de la Subsección “B” de la Sección Tercera, que explica cómo debe realizarse la liquidación de daños por pérdida de oportunidad. Al respecto, la citada providencia precisó que, en primer lugar, debe establecerse cuál era la indemnización que correspondería a los demandantes en caso de que se indemnizara por la muerte de la víctima directa, y luego el porcentaje de la oportunidad perdida, de tal forma que la reparación quede circunscrita a este último rubro aplicado para la indemnización plena por muerte primeramente mencionada. […] En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia arriba transcrita, teniendo en cuenta que en la sentencia de segunda instancia el Tribunal de Descongestión encontró acreditado en el proceso ÚNICAMENTE “el daño autónomo” denominado “pérdida de una oportunidad de sobrevida” de la señora Noralba Perdomo Cárdenas y que en dicha decisión se precisó que no obraban en el plenario elementos de juicio que permitieran establecer, con base en criterios técnicos y estadísticos y con información objetiva y contrastada, es menester dar aplicación a la pauta 4 La sentencia de tutela transcribe y hace referencia a la sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 11 de agosto de 2010, exp. 18.593, 16 de septiembre de 2011, exp. 20.030 y del 5 de abril de 2017, exp. 25.706. jurisprudencial plasmada en la sentencia de 5 de abril de 2017 de la

Sección Tercera del Consejo de Estado. En tal sentido, por no ser posible acceder a la totalidad de los valores reclamados, en virtud a que lo que se indemnizará no es el daño consistente en el fallecimiento de la paciente sino la pérdida de oportunidad de sobrevida de ésta última, la cuantía del daño sufrido por los demandantes en razón a esta, para efectos de la liquidación de los perjuicios morales será del cincuenta por ciento (50%), esto es, la indemnización por este menoscabo será de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la firmeza de la presente sentencia aditiva, para cada uno de los aludidos accionantes, teniendo en cuenta que en sus calidades de esposo e hijos, los demandantes tendrían derecho a una indemnización plena por cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes si lo que se tuviera que indemnizar fuera la muerte de la señora Perdomo Cárdenas. Para efectos de determinar la orden a impartir, la Sala aclara que en esta condena van incluidos los veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a los que fue condenada inicialmente la entidad demandada, toda vez que esta disposición, aun cuando no fuera dejada sin efectos por la decisión de tutela, hace parte del monto global del 50% de la indemnización que debe otorgarse a los actores en aplicación del principio de reparación integral y en aras de evitar un enriquecimiento sin causa, pues, en términos jurisprudenciales, no es posible indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido

por fuera del concepto de perjuicios morales, para el presente caso, habida cuenta que ella solo se constituye en fuente del daño del cual se persigue su reparación. Con fundamento en las consideraciones que se transcribieron el Tribunal resolvió: PRIMERO.- Obedecer y cumplir lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el fallo de tutela calendado 13 de diciembre de 2017. SECUNDO.- (sic) Adicionar la parte resolutiva de la sentencia de 18 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión con sede en Bogotá, corregida y adicionada mediante providencia de 15 de febrero de 2017, expedida por esta Sala de Decisión, la cual quedará así: PRIMERO: Revocar la decisión del veintisiete (27) de marzo de 2015 proferida por el Juzgado Quinto (5o) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Neiva por medio de la cual declaró probada la excepción de “Inexistencia de la relación de causalidad entre el presunto hecho dañoso alegado por el apoderado de la parte actora y el resultado”, propuesta por la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA (H) y NEGÓ las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

En su lugar: SEGUNDO: Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsables a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA (Huila) y a la compañía de seguros LA PERVISORA S.A., por la pérdida de oportunidad de la

señora NORALBA PERDOMO CÁRDENAS, ocurrida el 29 de marzo de 2007.

TERCERO: Condenar como consecuencia de la declaración anterior, a la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA (Huila) y a LA PREVISORA S.A., a pagar por concepto de perjuicios morales por pérdida de una oportunidad las

sumas que se relacionan a continuación: Nombre Condició SMLMV n

1 JOSÉ MOLANO CONYU VEINTE (20)

ÁVILA GE SMLMV

2 YILBER HIJO VEINTE (20)

EFRETH SMLMV

MOLANO

PERDOMO

3 ELIANA HIJA VEINTE (20)

MAURETH SMLMV

MOLANO

PERDOMO

4 JAROL HIJO VEINTE (20)

ESNEIDER SMLMV

MOLANO

PERDOMO

5 ALEJANDRA HIJA VEINTE (20)

MOLANO SMLMV

PERDOMO

6 NAIDA YULIETH HIJA VEINTE (20)

MOLANO SMLMV PERDOMO A la anterior condena, adicionar las sumas que seguidamente se detallan: Nombre Condici SMLMV ón

1 JOSÉ MOLANO CONYU TREINTA (30)

ÁVILA GE SMLMV

2 YILBER HIJO TREINTA (30)

EFRETH SMLMV

MOLANO

PERDOMO

3 ELIANA HIJA TREINTA (30)

MAURETH

MOLANO SMLMV

PERDOMO

4 JAROL HIJO TREINTA (30)

ESNEIDER SMLMV

MOLANO

PERDOMO

5 ALEJANDRA HIJA TREINTA (30)

MOLANO SMLMV

PERDOMO

6 NAIDA YULIETH HIJA TREINTA (30)

MOLANO SMLMV PERDOMO La PREVISORA S.A., responderá conforme las condiciones establecidas en el contrato de seguros celebrado con la E.S.E HOSPITAL UNIVERSITARIO HERNANDO MONCALEANO PERDOMO DE NEIVA (Huila) y hasta el monto del valor asegurado establecido en la póliza No. 1001561, actualizado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 178 del C. C. A., a la fecha en que se verifique el pago.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

No obstante lo decidido, una vez más el apoderado de la parte demandante, mediante escrito radicado el 1° de marzo de 2018, solicitó la aclaración y adición del fallo aditivo proferido 14 de febrero de 2018, con el fin de que se diera cumplimiento al fallo de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Concretamente señaló que la orden no se encuentra cumplida, pues los perjuicios materiales que la sentencia inicial reconoció recibieron el nombre de perjuicio autónomo de pérdida de oportunidad y resultaban inmodificables, toda vez que no fueron objeto de reproche en la acción constitucional; por tanto, la sentencia que amparó los derechos de los demandantes solamente se refirió a la adición respecto de los perjuicios morales, los que tal como lo adujo el Tribunal en la nueva providencia, deben ser tasados en 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demandantes, pero sin lugar a ningún tipo de

descuento. Indicó que los 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes que ya se habían reconocido corresponden a la indemnización del perjuicio autónomo de perdida de oportunidad, es decir, que para efectos prácticos correspondieron al daño material, así que, la sentencia aditiva así concebida constituiría una nueva violación a los derechos al debido proceso e igualdad de los demandantes. El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia del 4 de abril de 2018, advirtió que si bien la sentencia de tutela del Consejo de Estado le imponía la obligación de referirse únicamente a la pretensión relacionada con los perjuicios morales reclamados, lo cierto es que en la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Descongestión de Bogotá, se reconoció un solo perjuicio por pérdida de oportunidad; por lo anterior, mal haría esa Sala al considerar que se deben adicionar perjuicios materiales, morales y a la vida de relación, como lo pretende la parte actora, pues la acusación de tales rubros debía estar acreditada en el plenario para que fueran estudiados en dicha providencia, pero que además, fueron excluidos del análisis de la acción de tutela y por ende de la sentencia aditiva de la cual se pide su aclaración y adición. 2.2.3. En efecto, esta Sala observa que con las actuaciones desplegadas por el Tribunal Administrativo del Huila se estudiaron y analizaron, a la luz del precedente judicial invocado y del material probatorio existente y recaudado en el proceso, las pretensiones sobre perjuicios morales elevadas por la parte actora.

Como se colige de las consideraciones y de la parte resolutiva del fallo del 14 de febrero de 2018, no obraban en el expediente de reparación directa elementos de juicio que permitieran establecer, con base en criterios técnicos y estadísticos y con información objetiva y contrastada la cuantía del daño sufrido por los demandantes como consecuencia de la referida perdida de oportunidad (pues no se probó lo pertinente con respecto a los daños materiales o inmateriales), por ello el Tribunal debía dar aplicación a la pauta jurisprudencial plasmada en la sentencia de 5 de abril de 2017 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (criterio de equidad), providencia que fue considerada ampliamente en el fallo de tutela del cual se busca el cumplimiento y que enmarcó la resolución de esta controversia. Así pues, la sentencia se profirió conforme a las previsiones que hizo la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 13 de diciembre de 2016, ya que se pronunció respecto a la solicitud de los perjuicios inmateriales en la modalidad de morales, a la luz de la interpretación de la calidad de perjuicio autónomo que deriva de la declaratoria de pérdida de oportunidad que se hizo en la sentencia del 18 de octubre de 2016. No se puede perder de vista que solo el juez administrativo es quien tiene la potestad de determinar el monto a reconocer cuando se trata de indemnizar el perjuicio moral y esa discrecionalidad está regida por varios criterios de relativización: «i) por la regla de que la indemnización del perjuicio se hace a título

de compensación, más no de restitución ni de reparación; ii) por la aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) por el deber de estar sustentada en los medios probatorios que obran en el expediente respecto del perjuicio y su intensidad; y iv) por el deber de estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias para efectos de garantizar el principio de igualdad5», y que este preserva en todo caso su criterio y responsabilidad al expedir el fallo, no pudiendo el juez de tutela inmiscuirse en el sentido de sus decisiones.

3. Conclusión De la confrontación de la orden de tutela y de la providencia aditiva emitida en el medio de control de reparación directa se concluye que esta se materializó adecuadamente, por lo que no existe mérito para determinar que a la fecha el Tribunal Administrativo del Huila haya incumplido la orden impartida por esta la Sección Cuarta de esta Corporación el 13 de diciembre de 2017.

Con base en el anterior análisis, se denegará la solicitud de cumplimiento que elevó la parte accionante. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se DENIEGA la solicitud de cumplimiento elevada por los señores José Molano Ávila, Yilber Efreth Molano Perdomo, Eliana Maureth Molano Perdomo, Jarol Esneider Molano Perdomo, Alejandra Molano Perdomo y Nadia Yulieth Molano Perdomo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 25.706.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS