CE-11001-03-15-000-2017-01507-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SANCIÓN /

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia [P]ara la Sala es claro que el tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos demandados mediante nulidad y restablecimiento del derecho, no por desconocer los postulados jurisprudenciales de esta Corporación, sino porque, precisamente, el precedente judicial sentado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, desvirtúa los argumentos propuestos por el distrito especial de Buenaventura en el proceso ordinario. En esas condiciones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial. Queda, pues, resuelto el problema jurídico planteado: el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en los defectos endilgados. Se impone, en consecuencia, confirmar la providencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01507-01(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL DE BUENAVENTURA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala1 decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 2 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección B, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la parte demandante2. ANTECEDENTES 1 Mediante auto del 13 de marzo de 2018 se declaró infundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García.

1. Pretensiones El distrito especial de Buenaventura pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, del principio de confianza legítima y del patrimonio de la entidad territorial, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, solicitó: Ordenar a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle modificar la sentencia a favor del Distrito de Buenaventura redactándola nuevamente conforme a derecho y se declare a la compañía SUPERTIENDAS CAÑAVERAL es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el municipio y por ende estaba obligada a presentar la declaración y que pagar el impuesto causado en los periodos gravables del 2007, 2008, 2009 y 20103. 2 Folio 84. 3 Folios 30 y 31.

2. Hechos de la tutela Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. La sociedad Supertiendas Cañaveral S.A. interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones N° 0321-1-540085-2012, N° 0321-1-54-0086-2012, N° 0321-1-54-0087-2012 y N° 0321-1-540088-2012 del 15 de abril del 2013, proferidas por el distrito especial de

Buenaventura, por medio de las cuales se sancionó a la compañía por no declarar el impuesto de industria y comercio —ICA, en lo sucesivo— en los periodos gravables 2007, 2008, 2009 y 2010, respectivamente y las Resoluciones N° 0320080-2013, N° 0320-081-2013, N° 0320-082-2013 y N° 0320-082-2013 del 16 de septiembre de 2013, que resolvieron los recursos de reconsideración contra los actos administrativos que impusieron sanciones por no declarar. 2.2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura que, por sentencia del 25 de marzo de 2015, negó las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, la sociedad Supertiendas Cañaveral S.A. sí era sujeto pasivo de ICA en Buenaventura, durante los años gravables señalados, por el desarrollo de la actividad comercial en la jurisdicción del distrito especial. 2.3. Inconforme con la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la providencia de primera instancia, porque, a su juicio, la administración tributaria distrital no logró acreditar que el contribuyente hubiera realizado el hecho generador del ICA en Buenaventura durante los periodos discutidos.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera previa, la parte actora sostuvo que la petición de amparo cumplió con los requisitos genéricos y específicos de procedibilidad de la tutela

contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el distrito de Buenaventura adujo que la sentencia del 27 de abril de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto fáctico. 3.3. Sobre el primer cargo, sostuvo que el tribunal se apartó —sin ninguna justificación— del precedente sentado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en cuanto a la territorialidad del ICA en actividades comerciales. En concreto, se refirió a las sentencias del 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente 12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 3.4. En lo que se refiere al desconocimiento del precedente, alegó que el Tribunal Administrativo del Valle profirió un fallo «contrario a la evidencia de los hechos», porque no tuvo en cuenta que la respuesta al requerimiento de información N° 0321-2-540-2012, firmada por el revisor fiscal de la sociedad Supertiendas Cañaveral S.A., constituye una prueba contable y, además, una confesión del contribuyente sobre la realización del hecho generador del ICA en Buenaventura. A su juicio, esa prueba no fue desvirtuada por la compañía durante el proceso ordinario. 3.4. Con esa óptica, agregó que, de conformidad con los artículos 1857 del Código Civil y 773 del Código de Comercio, los acuerdos de compraventa celebrados por la sociedad contribuyente se perfeccionaron en el distrito, donde el comprador

manifestó su voluntad de contratar. 3.5. Por último, arguyó que el ente territorial no debe verse perjudicado si el sujeto pasivo del gravamen ha efectuado pagos por concepto de ICA a favor de otros municipios.

4. Intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca4 no se pronunció sobre la acción de tutela, a pesar de haber sido debidamente notificado para el efecto. 4 Folios 58, 62, 68 y 69. 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura5 remitió al proceso de tutela el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76109-33-33-002-2013-00656-01, pero no se pronunció sobre la solicitud de amparo. 4.3. El representante legal de la sociedad Supertiendas Cañaveral S.A.

(tercero con interés – demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76109-33-33-002-2013-00656-01) adujo que la providencia atacada se fundamentó en la jurisprudencia reciente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que establece que la actividad comercial se realiza donde se convengan cosa y precio, sin que sea relevante que el contribuyente: (i) cuente con o no con un establecimiento de comercio dentro del municipio ni (ii) que emplee agentes comerciales para el desarrollo de la etapa precontractual de la negociación con clientes potenciales6.

5. Sentencia impugnada 5 Folio 73. 6 Folios 64 a 67.

Tras comprobar que la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad, por sentencia del 2 de agosto de 20177, la

Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo constitucional solicitado. En primer lugar, el a quo estimó que la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo del Valle fue adecuada y que, además, el fallo se basó en la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el lugar de destino de la mercancía no es un factor determinante para establecer la territorialidad del ICA en actividades comerciales. En lo relativo al presunto desconocimiento del precedente, la Sección Segunda del Consejo de Estado halló que la providencia acusada se fundamentó en la sentencia del 8 de junio de 2016 (expediente 21681), expedida por la Sección Cuarta de esta misma Corporación, en la que se reiteró que ni el lugar de destino de la mercancía vendida ni la contratación de agentes comerciales que colaboren con la negociación de los contratos ni la existencia de establecimiento de comercio en un determinado ente territorial son factores determinantes a la hora de situar la causación del ICA.

6. Impugnación La parte actora impugnó la providencia de primera instancia, con base en los mismos planteamientos expuestos en la acción de tutela8. 7 Folios 74 a 84.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa De manera previa, conviene destacar que en la acción de tutela se plantearon varios argumentos sobre el perfeccionamiento del contrato de venta, dirigidos a comprobar, con fundamento en el ordenamiento privado, que la sociedad Supertiendas Cañaveral S.A. desarrolló actividades comerciales en el distrito de Buenaventura y que, por lo tanto, el Tribunal Administrativo del Valle erró al

determinar lo contrario. La Sala anticipa que no tomará en consideración los argumentos descritos, porque no fueron propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76109-33-33-002-2013-00656-01. No está demás resaltar que la parte actora no puede pretender usar este escenario para subsanar dicha omisión, pues la tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes exponer los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente en los procesos ordinarios. 8 Folios 96 a 99.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que obraban en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho y en desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado9 sobre la territorialidad de la actividad comercial en el impuesto de industria y comercio.

3. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 9 Contenido en las sentencias del 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de

1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente 12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»12.

4. Del defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en

el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». 12 SU-573 de 2017. La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»13.

5. De la carga de la prueba en materia tributaria14

El artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional —en adelante ET— señala que la autoridad tributaria está dotada de facultades de fiscalización e investigación, dirigidas a garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales, 13 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2012. 14 Reiteración de lo dicho en la sentencia del 12 de marzo de 2012, expediente: Radicación

número: 08001-23-31-000-2006-01952-01(17734), Actor: SOCIEDAD TRANSCOM COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN. esto es, comprobar el cumplimiento de los presupuestos que la ley dispone para legitimar el tributo declarado. Sin embargo, en materia tributaria opera, de manera relativa, la carga dinámica de la prueba15, en el entendido de que es el contribuyente el que se encuentra en posición privilegiada para probar el hecho económico declarado. El contribuyente es quien debe contar con los soportes de los hechos plasmados en la declaración privada. Lo anterior también es acorde con lo previsto en las siguientes normas: (i) los artículos 786 a 791 del ET16, que consagran la obligación de los contribuyentes de 15 La carga dinámica de la prueba conlleva que «la parte que se encuentre en posición privilegiada para probar un hecho debe allegar la prueba respectiva… la carga de la prueba se traslada a la parte a que se encuentra en condiciones de aportar los medios al proceso» Prueba Judicial, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla”. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que «El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual, quien alega, prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado. Este principio se plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos muy puntuales que solo una de las partes tiene el

privilegio de manejar. En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto».

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

TERCERA. Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil uno (2001). Radicación número: 05001-2331-000-1992-1670-01(12338). Actor: GLADYS ARANGO DE FERNÁNDEZ Y OTRO. 16 «CAPÍTULO III. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES QUE DEBEN SER PROBADAS POR EL

CONTRIBUYENTE.

ARTÍCULO 786. LAS DE LOS INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA. Cuando exista alguna prueba distinta de la declaración de renta y complementarios del contribuyente, sobre la existencia de un ingreso, y éste alega haberlo recibido en circunstancias que no lo hacen constitutivo de renta, está obligado a demostrar tales circunstancias.

ARTÍCULO 787. LAS DE LOS PAGOS Y PASIVOS NEGADOS POR LOS BENEFICIARIOS.

Cuando el contribuyente ha solicitado en su declaración de renta y complementarios la aceptación de costos, deducciones, exenciones especiales o pasivos, cumpliendo todos los requisitos legales, si el tercero beneficiado con los pagos o acreencias respectivos niega el hecho, el contribuyente está obligado a informar sobre todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar referentes al mismo, a fin de que las oficinas de impuestos prosigan la investigación.

ARTÍCULO 788. LAS QUE LOS HACEN ACREEDORES A UNA EXENCIÓN. Los contribuyentes

están obligados a demostrar las circunstancias que los hacen acreedores a una exención tributaria, probar ciertos hechos económicos, y (ii) el artículo 745 del ET, que prescribe que las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, siempre que este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo I del Título VI del ET.

6. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. cuando para gozar de ésta no resulte suficiente conocer solamente la naturaleza del ingreso o del activo.

ARTICULO 789. LOS HECHOS QUE JUSTIFICAN AUMENTO PATRIMONIAL. Los hechos que justifiquen los aumentos patrimoniales deben ser probados por el contribuyente, salvo cuando se consideren ciertos de conformidad con el artículo 746. ARTICULO 790. DE LOS ACTIVOS POSEÍDOS A NOMBRE DE TERCEROS. Cuando sobre la posesión de un activo, por un contribuyente, exista alguna prueba distinta de su declaración de renta y complementarios, y éste alega que el bien lo tiene a nombre de otra persona, debe probar este hecho.

ARTICULO 791. DE LAS TRANSACCIONES EFECTUADAS CON PERSONAS FALLECIDAS. La

Administración Tributaria desconocerá los costos, deducciones, descuentos y pasivos patrimoniales cuando la identificación de los beneficiarios no corresponda a cédulas vigentes, y tal error no podrá ser subsanado posteriormente, a menos que el contribuyente o responsable pruebe que la operación se realizó antes del fallecimiento de la persona cuya cédula fue informada, o con su sucesión». La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que17: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas18: 17 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 18 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad

existe un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

7. Del caso concreto 7.1. De manera preliminar, conviene aclarar que, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 del 2002, las entidades territoriales están obligadas a «[aplicar] los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados». De tal suerte que, en el estudio del caso concreto, la Sala se referirá a las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, en lo que no haya sido regulado de manera distinta por el Concejo Distrital de Buenaventura.

7.2. Ahora bien, como se mencionó anteriormente, a juicio del ente territorial, la providencia judicial atacada incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente, pues el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de una parte, desconoció que la prueba contable —aportada al proceso ordinario por Supertiendas Cañaveral S.A.— constituye una confesión de la realización del hecho generador del ICA en Buenaventura por parte de la sociedad y, de otro lado, pasó por alto que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido, en casos similares, que la actividad comercial se realiza en el domicilio de ejecución del contrato, es decir, en el municipio de destino de la mercancía enajenada19. En el sub lite, la Sala observa que, en efecto, el tribunal demandado anuló las resoluciones que sancionaron a Supertiendas Cañaveral S.A. por no declarar ICA entre 2007 y 2010. 7.3. Como primera medida, en lo que se refiere al presunto defecto fáctico, la Sala advierte que la decisión del 27 de abril de 2017 se sustentó en el artículo 742 del Estatuto Tributario, que dispone que la «determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos» (destaca la Sala). En el caso concreto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca realizó las siguientes precisiones sobre el deber de las administraciones territoriales de

fundamentar sus actuaciones tributarias en material probatorio: 19 En concreto, la parte actora se refirió a las sentencias del 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente 12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). Sobre este punto el H. Consejo de Estado sostiene que la labor fiscalizadora de los entes territoriales debe ser activa y desplegada en aras de establecer en grado de certeza la ocurrencia de este tipo de cargas impositivas: A lo anterior puede agregarse, que la inspección tributaria, a diferencia del emplazamiento para corregir, implica la constatación directa de los hechos que interesan al proceso adelantado por la administración tributaria, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se trata entonces, de un medio de comprobación cierta (no indiciaria) de la exactitud de las declaraciones, respecto de la efectiva existencia de los hechos gravables declarados y del cumplimiento de las obligaciones tributarias formales. Por el contrario, el emplazamiento para corregir supone la posibilidad de que sea el contribuyente el que modifique la liquidación privada, antes de que la administración adelante otra serie de actividades para dilucidar los indicios que tiene en ese momento, cumpliéndose así, con la máxima de “a menor actividad de la administración, menor sanción”. (Destacado original)20. A partir de lo anterior, es claro que, para la autoridad judicial demandada y para

esta Corporación, la carga de la prueba en la imposición de sanciones tributarias pesa sobre la administración, como se explicó en el acápite correspondiente. 20 Folio 52. Seguidamente, en la sentencia del 27 de abril de 2017 se analizó el material probatorio de la siguiente manera: Como viene de verse, la discusión del tributo en sede administrativa se centró en señalar que el accionante realizó actividades comerciales en el Distrito de Buenaventura pasibles del impuesto de industria y comercio, a través de "un asesor comercial u otros medios legales" de los que derivó ingresos que debían ser gravados. En sentido contrario, la Sociedad demandante afirma que es en el Municipio de Cali donde ejerce la actividad comercial, a través de todos los actos necesarios para consolidar la venta de mercancías, y en el Distrito de Buenaventura sólo cuenta con personas que cada quince o veinte días en correrías toman los pedidos de las ventas previamente perfeccionadas en Cali acto de comercio accesorio a la actividad comercial que de manera alguna puede resultar gravado. Para probar lo dicho allegó Certificación de Revisor Fiscal que refleja el valor de las ventas totales realizada en el Distrito de Buenaventura en los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (Fl. 61), así como su soporte tributario verificable en las declaraciones de ICA realizadas en el Municipio de Cali (Fls. 62-67). Además, allegó una relación detallada de las ventas efectuadas en Buenaventura entre los años 2007 a 2011 (Fls. 147 -156); documentos

con los que dio cuenta a la Administración de la totalidad de ingresos obtenidos en dicho municipio. Por su parte, la Dirección de Administración y Gestión Financiera del Distrito de Buenaventura en los actos acusados, se limitó a plantear - de forma abstracta y sin cotejo de los elementos de prueba arribados en sede administrativaque la sociedad actora realizó actividades comerciales en su jurisdicción, con fundamento en los ingresos que recibió la Sociedad en los años 2007, 2008, 2009 y 2010 por la comercialización de productos en su territorio; sin embargo, los argumentos que sustentan los actos administrativos sancionatorios en manera alguna dan cuenta cuál o cuáles de las actividades (de acuerdo al objeto social de la sociedad actora) fueron realizadas en el Distrito y mucho menos estableció que en su territorio se haya concretado laactividad comercial de venta de mercancías, pues tanto en el acto sancionatorio inicial como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la administración concentró su exposición de motivos en señalar que la sociedad ejerció una actividad comercial a través de un asesor comercial u otros medios, pero no estableció cuál fue la actividad desplegada ni que los elementos esenciales del contrato se perfeccionaron en Buenaventura como lo exige la jurisprudencia vigente21. (Destaca la Sala). Más aún, el tribunal explicó que el distrito de Buenaventura sustentó la decisión sancionatoria en la prueba contable —certificado del revisor fiscal de Supertiendas Cañaveral S.A.— aportada por dicha sociedad, prueba que «valoró e infirió sólo aquello que era benéfico a sus intereses». De manera específica, el fallador

consideró: En ese contexto; considera la Sala que, al tratarse de un procedimiento administrativo sancionatorio y al haber procurado la parte sancionada elementos de juicio suficientes -como lo es la certificación del revisor fiscal y el certificado de ingresos de los periodos 2007, 2008, 2009 y 2010-, el Distrito de Buenaventura-en ejercicio de la potestad fiscalizadora que le asistedebió desplegar una valoración exhaustiva de los medios de prueba aportados por el contribuyente, a fin de determinar si los elementos esenciales del contrato de compraventa se perfeccionaron en su territorio para arribar a la realidad material de la causación del tributo, incluso indagando aquello que le fuera favorable al