CE-11001-03-15-000-2017-01513-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo [L]a Sala reitera el criterio expuesto en otras ocasiones , pues de conformidad con los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta la posición de la Sala Veintidós Especial de Revisión de esta Corporación , la falta de competencia de la autoridad judicial, que implica una violación al principio de congruencia, es una de las causales de nulidad originada en la sentencia, por lo que, contra ella procede el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, específicamente por la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 ejusdem, postura que señaló que cuando se alega que el juez actuó por fuera de la causa petendi, es decir, sin competencia, procedía el recurso extraordinario de revisión. Así, puede concluirse que la parte actora cuenta actualmente con el recurso extraordinario de revisión, siendo posible que acuda a éste, máxime que el fallo censurado de segunda instancia fue proferido el 10 de mayo de 2017, de forma que el año fijado para interponer el recurso, no ha vencido. En este orden de ideas, se advierte que la solicitud de tutela, en relación con el argumento reiterado en la impugnación, esto es, la incongruencia, es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad, pues la parte

actora tiene en la actualidad la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 para alegar el cargo referido que plantea en el marco de esta acción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 / DECRETO 2591

DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el recurso extraordinario de revisión como medio judicial idóneo para controvertir la incongruencia, consultar la sentencia T-291 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01513-01(AC)

Actor: ORLANDO RIASCOS F - DISMACOR S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la parte actora contra de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La apoderada de la Sociedad Dismacor S.A (antes Orlando Riascos & CIA S. en

C), presentó acción de tutela en contra del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, autoridad judicial que conoció del proceso de acción de reparación directa identificado con el número 25000232600020040016001, iniciado en su contra, por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial FONDATT, en liquidación. Lo anterior, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa que considera vulnerados como consecuencia de la decisión adoptada en sentencia de 10 de mayo de 2017 con la que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, revocó el fallo de 27 de noviembre de 2008 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había accedido parcialmente a las pretensiones de reparación directa, y en su lugar, declaró el incumplimiento parcial del Contrato 001 de 1994, respecto de la obligación de pago pactado a favor del FONDATT y a cargo del concesionario demandado, y condenó a éste al pago de la indemnización de perjuicios materiales causados como consecuencia de dicho incumplimiento. 1.2. Hechos La Sala sintetiza aquéllos que resultan relevantes:  El 19 de diciembre de 2003 la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá y el Fondo de Educación y Seguridad Vial – FONDATT, demandaron el enriquecimiento sin justa causa de la empresa Dismacor S.A. en detrimento del patrimonio de esa entidad, por cuanto ésta utilizó las instalaciones concesionadas para una actividad distinta a la pactada en el Contrato de

Concesión 001 de 1994, a saber, la repotenciación de vehículos de servicio público ordenada por la Ley 105 de 1993, con autorización del Ministerio de Transporte, durante los años 1995 a 2001. La entidad pública pretende el pago de un porcentaje de las utilidades obtenidas con ocasión de la actividad realizada por fuera del contrato.  La Sociedad actora alegó que su defensa se concentró en demostrar i) la caducidad de la acción de reparación directa; ii) la falta de legitimación de la parte demandada, al no demostrar la propiedad de las referidas instalaciones; y iii) la inexistencia del daño, pues si bien es cierto que realizó la actividad de repotenciación referida, ajena al contrato 001 de 1994, no se demostró de qué manera ello causaba un perjuicio (empobrecimiento) al Distrito, en consideración a que lo hizo con su propio personal y recursos.  El 27 de septiembre de 2008, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia en el sentido de declarar administrativamente responsable a la Sociedad Dismacor S.A., con ocasión del enriquecimiento sin justa causa derivado del no pago de las participaciones del servicio de repotenciación y transformación de vehículos; no obstante, el monto de la condena fue inferior al pretendido por los demandantes.  La decisión de primera instancia fue apelada por la Sociedad Dismacor S.A., alegando nuevamente la caducidad de la acción de reparación directa y la inexistencia del daño (empobrecimiento).  El 10 de mayo de 2017 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección

“B” revocó la sentencia recurrida y en su lugar, consideró que de lo que realmente se trataba el debate era objeto de una controversia contractual y no de una reparación directa, y en consecuencia, declaró el incumplimiento parcial del Contrato 001 de 1994 respecto de la obligación de pago pactado a favor del FONDATT y a cargo del concesionario demandado, y condenó a éste al pago de la indemnización de perjuicios materiales causados como consecuencia de dicho incumplimiento. Como fundamento de la decisión, la autoridad judicial accionada consideró que lo que la parte actora realmente pretendía, era el reconocimiento de la participación por la revisión técnico mecánica de vehículos transformados o repotenciados regulada por la Ley 105 de 1993 y la Resolución 1919 de 1995, y en ese orden de ideas, la acción pertinente era la de controversias contractuales, por lo que falló esta última, en virtud del principio iura novit curia. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa por cuanto se incurrió en un defecto procedimental absoluto, por incongruencia, debido a que se desconoció “la acción invocada y tramitada (reparación directa); concediendo pretensiones no pedidas, dándole a las pruebas una apreciación contraevidente e irreal; sin haberle concedido a la sociedad demandada el derecho de aportar pruebas para defenderse de las nuevas premisas introducidas en esa sentencia de segunda instancia”. La Sociedad demandante alegó que su defensa se concentró en proponer excepciones relacionadas con las pretensiones de reparación directa, así mismo

su recurso de apelación y alegatos se refirieron a la inexistencia del daño y a la caducidad de la acción; de manera que no se defendieron del supuesto incumplimiento del contrato, siendo otro el debate jurídico y fáctico resuelto en primera instancia. Agregó que la autoridad accionada incurrió en defecto fáctico, pues no consideró las pruebas tendientes a demostrar “(i) que la Secretaría de Tránsito no era titular para entregar en concesión esa revisión de repotenciación, por lo que nunca podría ser una obligación de su contrato de concesión; (ii) no podía tampoco, por lo mismo, fijar una tarifa y pactar su participación, como contraprestación de la obligación; (iii) la interventoría nunca tuvo a su cargo la supervisión de su cumplimiento. De hecho, no eran aplicables las demás estipulaciones del contrato”. También señaló que el 26 de enero de 2001 se emitió por parte del Tribunal de Arbitramento convocado por las partes, el laudo arbitral sobre el desequilibrio económico del contrato, en el cual se fijaron las participaciones económicas de las partes y las indemnizaciones de perjuicios al concesionario. Este hecho no hizo parte del proceso jurisdiccional de reparación directa, porque no tenía relevancia alguna en el trámite de ésta. Adicionalmente, el 10 de marzo de 2009, las partes suscribieron el acta de liquidación de Contrato de concesión No. 01 de 1994, en la cual se declaran a paz y salvo por todo concepto, como resultado del efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales y el balance final. Señaló que esta acta no fue objeto

de debate jurisdiccional porque el debate versaba sobre la demanda de reparación directa, porque no había tenido lugar, y obviamente porque se trataba de un asunto contractual (frente al cual el juez de lo contencioso no tenía competencia para pronunciarse porque había cláusula compromisoria) y no extracontractual. 1.4. Pretensión: A título de amparo solicitó: i) tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa; ii) dejar sin efectos el fallo referido, dictado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” el 10 de mayo de 2017; y, iii) ordenar a la autoridad judicial accionada, emitir un fallo ajustado a derecho, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda en uso de la acción de reparación directa, los hechos probados que fueron objeto de debate judicial y la defensa de la parte demandada, o en caso contrario, que se declare la nulidad de todo lo actuado, para que el demandante ajuste su demanda a la acción de controversias contractuales, de manera que se respete la oportunidad para proponer excepciones, pruebas y alegatos. 1.5. Trámite de la acción Por auto de 27 de junio de 2017 el [Magistrado] ponente de la decisión de primera instancia admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación a la Sociedad peticionaria y a los Magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” para que en un término de 2 días rindieran informe sobre los hechos materia de la solicitud de amparo. Igualmente se vinculó como terceros interesados a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, y al Fondo de

Educación y Seguridad Vial – FONDATT en liquidación. En el mismo auto se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Luego, mediante auto de 30 de noviembre de 2017, en segunda instancia, se dispuso: vincular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, como tercero interesado en este asunto, y poner en conocimiento la existencia de una nulidad saneable, toda vez que resolvió la primera instancia del proceso de la referencia. Como la mencionada autoridad judicial guardó silencio, dicha nulidad quedó saneada. 1.6. Contestaciones Ordenada la notificación y surtidas las respectivas comunicaciones se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Magistrado Ponente de la providencia dictada por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado hizo un recuento del proceso que dio origen a esta solicitud de tutela, y enfatizó en que uno de los argumentos expuestos por la parte demandada en aquél, hoy accionante, en su recurso de apelación, fue la “existencia de una acción diferente para reclamar, pues todas las controversias que surjan durante la ejecución de un contrato estatal deben ser debatidas mediante la acción contractual y la ‘actio in rem verso’ procede solo cuando el afectado no cuenta con otro medio para reclamar sus derechos”, y alegó que, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (aplicable al caso concreto) su competencia estaba enmarcada por los argumentos de la apelación. En ese orden de ideas, argumentó: “La Sala de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado

estaba facultada para pronunciarse frente a la procedencia de la acción, de un lado por tratarse de un presupuesto procesal, y de otro, porque el recurso de apelación formulado por la sociedad demandada exigió el pronunciamiento del superior, en relación con la procedencia de la acción de reparación directa para resolver la controversia puesta en conocimiento y es por esta razón que las consideraciones expuestas en torno a la procedencia de la acción no resultaron sorpresivas para la parte apelante si surgieron de la alzada propuesta por ella misma”. Agregó que esa autoridad judicial encontró que resultaba pertinente determinar si la controversia comportaba un asunto contractual o extracontractual, en tanto se observaba que la entidad demandante formuló una pretensión de reparación directa para obtener el reconocimiento de perjuicios por el desarrollo de una actividad no contemplada en el objeto del Contrato de Concesión 01 de 1994 y de acuerdo con el argumento de la apelación la sociedad demandada estimaba que el cauce procesal idóneo era la acción de controversias contractuales, en la medida en que el conflicto suscitado entre las partes, revestía ese carácter. Así, determinó que los supuestos fácticos de la demanda y los hechos probados indicaban que lo que realmente pretendía era el reconocimiento de la participación por la revisión técnico mecánica por vehículos transformados o repotenciados regulada por la Ley 105 de 1993 y la Resolución 1919 de 1995 (negrillas del original). Para determinar si de conformidad con la pretensión, la vía procesal era la de la reparación directa o la de controversias contractuales, esa Sala se planteó resolver el problema jurídico relacionado con si la revisión técnico mecánica de

vehículos repotenciados era un asunto de naturaleza contractual o extracontractual. Concluyó que tal actividad sí resultaba ser contractual y por ende en aplicación del principio iura novit curia la tramitaría como controversias, por cuanto, el artículo 4º de la Lay 105 de 1993 estableció que la revisión técnica del automotor transformado se efectuaría por un centro de diagnóstico o taller especializado autorizado por el Ministerio de Transporte, a través de sus oficinas o asesorías regionales y en aquellas ciudades en donde existieran centros de diagnóstico automotor en los cuales tuvieren participación entidades del orden oficial y que cumplieren los requisitos establecidos en el artículo 4º de la resolución, las revisiones serían efectuadas solamente en dichos establecimientos (parágrafo artículo 4). Así, con ocasión de la autorización del Ministerio de Transporte, la autoridad accionada encontró acreditado que el 16 de junio de 1995, las partes suscribieron acta de modificación al contrato de concesión nº 1 de 1994, con el propósito de prorrogar hasta el día 4 de julio de 1995, la fecha de iniciación de la revisión técnico mecánica de la totalidad de los vehículos matriculados en Santa Fe de Bogotá D.C. (públicos y particulares), en los centros de diagnóstico de Álamos y Tunal. En la contestación a esta solicitud de amparo, se resaltó que de lo anterior, esa autoridad judicial concluyó: “i) La prórroga se produjo a raíz de la expedición de la resolución n. º 1919 del 10 de abril de 1995, especialmente de la orden impuesta en el parágrafo del

artículo 4º, según la cual, en donde existieran centros de diagnóstico automotor de participación de entidades del orden oficial, que cumplieran con los requisitos exigidos por la disposición reglamentaria, las revisiones técnico mecánicas, de vehículos transformados para prolongar su vida útil, serían efectuadas solamente en estos establecimientos. ii) Para el caso del Distrito Capital, en la fecha de entrada en vigencia de la resolución 1919, funcionaban los centros de diagnóstico de Álamos y Tunal de propiedad del Fondo de Educación y Seguridad VialFONDATT entregados en concesión a la Firma ORLANDO RIASCOS Y CIA. S EN C, en virtud del contrato Nº. 01 de 1994. Además, de acuerdo con el acta modificatoria la Secretaría de Tránsito y Transporte de Santa Fe de Bogotá impartiría la autorización a estos diagnosticentros en los términos previstos en la resolución 1919 del 10 de abril de 1995. iii) El acta modificatoria consideró además para la prórroga: a. la fecha límite prevista para que a los vehículos transformados, mencionados en la resolución 1919, se les realizara una revisión técnico-mecánica, b. el hecho de la comprobación de la transformación y la revisión ordenada por el Ministerio implicaba un número adicional de vehículos a revisar por parte de los diagnosticentros en un corto plazo, además, c. la revisión total del parque automotor de la ciudad ocasionaría congestión en los sitios cercanos. iv) Finalmente la razón que dio lugar a prorrogar la fecha de iniciación de la

actividad de revisión técnico mecánica fue la de “cumplir con lo ordenado por el Ministerio de Transporte, en la resolución n. º 01919 del 10 de abril de 1995”. En consecuencia, las partes acordaron “con el ánimo de prestar un mejor servicio y evitar la congestión que generaría la revisión técnicomecánica de la totalidad del parque automotor matriculado en esta capital, más la revisión ordenada por el Ministerio”, modificar la fecha para la iniciación de la revisión de la totalidad de los vehículos (públicos y particulares), en los centros de diagnóstico de Álamos y Tunal (fl. 147 a 152 c. 2). En este orden, con la modificación convenida por las partes en acta del 16 de junio de 1995, el objeto del contrato de concesión 01 de 1994, se integró en el desarrollo de la actividad de revisión técnico mecánica de la totalidad del parque automotor matriculado en el Distrito Capital más la revisión ordenada por el Ministerio de Transporte mediante resolución 1919 de 1995, de vehículos transformados para prolongar su vida útil” (Negrillas y Subrayados propios del original). De conformidad con lo anterior, indicó que es el ordenamiento jurídico el que determina la procedencia de la acción y no el actor. 1.6.2. La Directora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño antijurídico de la Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá informó que remitió la solicitud de tutela a la Secretaría de Movilidad del Distrito para que se pronuncie sobre la misma, toda vez que el asunto es de su competencia.

1.6.3. La Secretaria Distrital de Movilidad del Distrito de Bogotá se opuso a las pretensiones de la petición de amparo por cuanto: i) La presente acción es improcedente toda vez que se está empleando como una tercera instancia; no tiene relevancia constitucional y no agotó el recurso extraordinario de revisión por la supuesta violación del derecho al debido proceso. ii) La adecuación de la acción realizada por la autoridad judicial accionada no desconoció el derecho al debido proceso, ya que no introdujo nuevos hechos, ni pruebas, ni actuaciones novedosas que sorprendieran a las partes y por el contrario falló de conformidad con los hechos y pruebas aportadas por las partes y sobre las cuales se pudo ejercer el derecho de defensa. iii) Si el equilibrio contractual fue decidido por un tribunal arbitral, eso debió acreditarse en el proceso para demostrar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer de los asuntos relacionados con el referido contrato, pues la autoridad judicial accionada requirió a la sociedad accionante para que allegara a ese proceso copia del laudo arbitral que resolvió el asunto, frente a lo cual el representante de la sociedad señaló que debido al paso del tiempo, no tenía copia de dicho laudo, pero que “los hechos, pretensiones y excepciones que ocuparon la atención, estudio y resolución de la controversia contractual objeto del proceso arbitral, en nada se relacionan y más bien nada o poco aportarían a la solución de la controversia extracontractual que está pendiente de resolución por parte del Consejo de Estado”. iv) Además, la defensa de la sociedad actora se refería a la caducidad de la

acción de reparación directa, y al indebido uso de la acción, alegando que no existió enriquecimiento sin causa, pues los compromisos contractuales adquiridos fueron cumplidos, de manera que indirectamente aceptó que se trataba de una controversia contractual, lo que “permitía al juez de segunda instancia conducir la acción, siempre y cuando se garantizaran los derechos de las partes”. 1.6.4. La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunció. 1.7. Fallo impugnado Mediante fallo de 20 de septiembre de 2017 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, en consideración a que: “no se modificó la causa petendi ni los fundamentos en los que se basó la pretensión, sino que se encausó a la acción que correspondía atendiendo precisamente al contexto en el que se propuso la demanda, de tal suerte que no puede alegar el accionante, que se vulneró su derecho al debido proceso al no poderse defender en debida forma frente a una acción contractual, pues como se advierte, en nada cambió lo que se planteaba desde el inicio del pleito, de tal manera que el fondo del asunto que era lo relacionado con el pago de los valores reclamados por la entonces Secretaría de Tránsito y Transporte y por el FONDATT, no se modificó y en ese mismo escenario debía atenderse la estrategia de defensa de DISMACOR S.A.” Agregó que en virtud del principio de iura novit curia la Sección Tercera de esta Corporación ha encausado otros procesos que se propusieron como reparación directa, para tramitarlos como controversias contractuales, como lo hizo en sentencia del 18 de mayo de 2017 en el expediente No. 2010-01591-01 M.P.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sección Tercera, Subsección C. Además señaló que sí se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas al proceso, y que no es cierto que se haya desconocido la existencia del arbitraje, pues durante el trámite del proceso se advirtió que estaba en curso dicho proceso, por lo que mediante auto de 2 de mayo de 2016, la autoridad accionada requirió a las partes que allegaran toda la información relacionada con el proceso arbitral, sin que fuera aportada por las partes, por lo que ahora no puede la Sociedad actora alegar su propia culpa, en consideración a que sí tuvo la oportunidad de poner de presente el laudo que alega como desconocido por parte de la Sección Tercera de esta Corporación, sin que sea de recibo el hecho de que no lo consideró relevante, pues eso sólo podía definirlo el juez. Finalmente, respecto del acta de liquidación que alega que probaba que dentro del contrato las partes manifestaron estar a paz y salvo y sin saldos pendientes, eso debió aportarlo al proceso ordinario y no ahora en sede de tutela; y si no estaba de acuerdo con dicha liquidación pudo haberla demandado demostrando algún vicio que afectara su validez. 1.8. Impugnación La sociedad actora impugnó el fallo referido en el sentido de señalar que la Sección Cuarta está avalando que en virtud del principio de iura novit curia se produzcan sentencias abiertamente incongruentes desconocedoras del derecho al debido proceso y del derecho de defensa. Cuestionó que además 13 años después de radicado el proceso se modifique y se culpe a la Sociedad por no haber planteado argumentos o presentado pruebas

que no tenía por qué imaginarse que serían relevantes en un litigio que el demandante no invocó, y para el cual el demandado no se defendió, en total contradicción con el artículo 281 del Código General del Proceso. 1.9. Memoriales allegados en segunda instancia La parte actora, allegó en esta instancia un memorial en el que solicitó vincular al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, sustentado en que sería “quien tendría la competencia para conocer de la controversia contractual”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 20 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. El asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a modificar, revocar o confirmar la decisión de impugnada que negó el amparo de los derechos fundamentales alegados.

Para resolver la cuestión planteada la Sala analizará los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el estudio de los presupuestos adjetivos de procedencia de la solicitud de amparo; y, (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 1 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González.

3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la

decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucion