CE-11001-03-15-000-2017-01514-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / ACTIVIDAD COMERCIAL COMO HECHO GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIOSe causa en el lugar donde se fijan los elementos esenciales del contrato [L]a Sala reitera que la línea jurisprudencial contenida en las sentencias invocadas por el ente territorial ha sido ampliamente superada en pronunciamientos recientes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, así: (…) la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que la actividad comercial se realiza donde se fijan los elementos esenciales del acuerdo de compraventa y no donde se toman los pedidos, se entregan los productos o se ejercen labores de coordinación y asesoría (…) A juicio de la Sala, ni el domicilio del cliente, ni el lugar de la entrega de los bienes, ni el sitio en que se suscribe el contrato, ni el domicilio contractual pueden tenerse como fundamento para establecer dónde se realizó la actividad comercial, porque dichos aspectos son distintos de la comercialización de los bienes y, por lo tanto, son insuficientes para concluir, sin duda alguna, que se ha realizado el hecho imponible en un determinado ente territorial (…) para la Sala es claro que el criterio sentado por esta Sección hasta 2011 fue reevaluado en sentencias posteriores que, además, versan sobre situaciones fácticas similares al sub lite. Por todo lo anterior, no prospera el cargo alegado por el distrito de Buenaventura.

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / ACTIVIDAD COMERCIAL DEL CONTRIBUYENTE - Probada Frente al defecto fáctico (…) se debe precisar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para determinar la territorialidad del ICA confrontó los ingresos netos declarados en renta a nivel nacional con los ingresos gravables reportados en cada uno de los municipios por el año gravable 2010, por lo que concluyó que, la sociedad demandante en el proceso ordinario demostró que cumplió con la carga impositiva impuesta en cada uno de los municipios frente al ICA y que en la jurisdicción del distrito de Buenaventura no causó el hecho generador del mencionado tributo. Así las cosas, se constató que la autoridad judicial accionada resolvió el asunto valorando las pruebas señaladas por la entidad accionante, sin que se observe alguna interpretación errada que vulnere derechos fundamentales, por lo que se negará el cargo relacionado con el defecto fáctico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01514-01(AC)

Actor: DISTRITO ESPECIAL Y PORTUARIO DE BUENAVENTURA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CUACA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el apoderado del accionante contra la sentencia dictada el 11 de julio de 20171, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en

la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La entidad accionante afirmó el 27 de febrero de 2012, expidió el emplazamiento previo por no declarar impuesto de industria y comercio Nº 0321-2-0055-2012 por el año gravable 2010, a la empresa John Restrepo A. & Cía S.A.

Relató que el 29 de marzo de 2012, Jhon Restrepo A. & Cía S.A. expresó que no realizó actividad comercial en el Distrito Especial de Buenaventura y que su domicilio se encuentra en la ciudad de Cali, que hace parte del mismo distrito. Sostuvo que el 10 de julio de 2012, el Director Administrativo y Financiero del Distrito Especial de Buenaventura, libró requerimiento ordinario Nº 0321-2-5382012, en el que solicitó información sobre la verificación de la obligación de pago del impuesto de industria y comercio, ICA en esta jurisdicción por no encontrarse radicado ningún pago. Señaló que en respuesta emitida el 9 de agosto de 2012, la sociedad requerida aportó documentación evidenciando unos ingresos por la comercialización y distribución de sus productos en el Distrito de Buenaventura, confirmado con un listado de 381 personas naturales y jurídicas con los cuales sostiene vínculos comerciales. Indicó que profirió la Resolución Nº 0321-1-54-0038 de 22 de octubre de 2012, por medio de la cual se impone una sanción por no declarar ICA por el año gravable

2010. Agregó que la sociedad sancionada interpuso recurso de reconsideración, el

cual fue resuelto mediante Resolución Nº 0320-043-2013, notificada el 28 de mayo de 2013, en la que se confirmó la decisión de primera instancia. Refirió que Jhon Restrepo A. & Cía S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones que impusieron la sanción por no declarar el ICA. Afirmó que el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buenaventura en sentencia de 23 de enero de 2015, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la sociedad demandante desconoció la Ley 14 de 1983 y el Decreto 1333 de 1986, los cuales determinaron que es sujeto pasivo del ICA, en la medida que su actividad comercial se realizó y reflejó ingresos en Buenaventura. Por último, anotó que el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante decisión de 23 de marzo de 2017, notificada por estado el 24 del mismo mes y año, la revocó y declaró la nulidad de actos administrativos demandados, bajo el argumento de que (i) la toma de pedidos o la asesoría comercial, no es un factor determinante para establecer el hecho generador; (ii) era deber de la 1 El expediente ingresó al despacho el 30 de octubre de 2017. administración demostrar la actividad comercial y (iii) que la sociedad demandante pagó el ICA en la ciudad de Cali.

2. Fundamentos de la acción Manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de confianza legítima y de

“protección del patrimonio de la entidad territorial”, pues incurrió en desconocimiento el precedente judicial al no aplicar las sentencias de 28 de junio de 20102, de 16 de noviembre de 20013, de 29 de septiembre de 20114 y de “mayo 17 de 1993”, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Asimismo, considera que se incurrió en defecto fáctico, toda vez que en la sentencia atacada se afirmó que no se demostró que la John Restrepo A. & Cia S.A. realizara la actividad comercial en el distrito de Buenaventura.

3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “Solicito respetuosamente del H. Consejo de Estado tutelar los derechos fundamentales del Distrito de Buenaventura los cuales han sido vulnerados de manera flagrante por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca. (…) Ordenar a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle modificar la sentencia a favor del Distrito de Buenaventura redactándola nuevamente conforme a derecho y se declare a la compañía JHON RESTREPO A. & CIA S.A. es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito Especial de Buenaventura y por ende estaba obligada a presentar la declaración y pagar el impuesto causado en el periodo gravable 2010”5.

4. Pruebas relevantes La entidad territorial accionante allegó los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad Jhon Restrepo A. & Cia S.A. contra el

distrito de Buenaventura.  Copia del fallo de 23 de marzo de 2017, emanada del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

5. Oposición El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 11 de julio de 2017, negó las pretensiones presentadas por los demandantes, al

2 Radicado Nº 08001-23-31-000-2007-00576-01, M.P.: William Giraldo Giraldo. 3 Radicado Nº 05001-23-25-000-1995-00231-01, M.P.: Ligia López Díaz. 4 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 5 Folios 29 a 30 del cuaderno de tutela. considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados. Afirmó, frente al defecto fáctico, que el Tribunal accionado estuvo enfocado en dejar evidenciado la carencia probatoria que reflejó el acto sancionatorio demandado, respecto de la determinación de los elementos esenciales del acuerdo comercial que le permitirían establecer si en efecto, en la jurisdicción del distrito se llevó a cabo una actividad comercial por parte de la empresa John Restrepo A & Cía. S.A., muy a pesar de que se aportaron al proceso i) la certificación de revisor fiscal que refleja la distribución de ganancias municipio por municipio en el año 2010, ii) el soporte tributario verificable en la declaración de ICA realizado en distintos municipios y iii) relación detallada de las ventas

efectuadas en Buenaventura entre los años 2007 a 2011. Agregó que que lo argüido por la corporación tutelada en el sentido de señalar que la resolución sanción adolece de indeterminación del hecho gravable, en la medida que el acto administrativo sancionatorio no logró establecer que fue en el distrito de Buenaventura donde se perfeccionó la negociación de la cual se derivaron los ingresos percibidos por la sociedad sancionada, constituye un razonamiento que precisamente se valió de lo expuesto en el acto acusado y, por ende, del fundamento probatorio sobre el cual el ente territorial edificó la decisión sancionatoria. Por otra parte, frente al desconocimiento del precedente judicial indicó que en estricto sentido y a la luz de lo dispuesto en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, las providencias judiciales que fueron citadas no tienen la naturaleza de sentencia unificadora o decisión proferida por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, ni tampoco los aludidos proveídos fijan reglas jurisprudenciales que constituyen precedente de obligatorio acatamiento. Manifestó que las sentencias invocadas como precedentes ostentan una diversidad de criterios o posturas, en tanto que, en la sentencia citada con radicado 17415 del 28 de junio de 2010, consejero ponente William Giraldo Giraldo, consideró que la causación del impuesto se da en el lugar donde se generan los ingresos. Igualmente, en la sentencia que se cita con radicado 12440

de fecha 16 de noviembre de 2001, magistrada ponente Ligia López Díaz y como demandante J.M. VOITH GMBH, estimó que el impuesto de industria y comercio se genera por el desarrollo de las actividades gravadas en un lugar fijo, como también ambulante, a través de agentes viajeros, vendedores, etc. Finalmente, el fallo con radicado 18413 de fecha 29 de septiembre de 2011, magistrada ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, señaló que en tratándose del ICA, la actividad comercial será determinada mediante el análisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, por lo que la prueba deberá estar orientada a demostrar plenamente el origen del ingreso, es decir, el lugar donde se acordó la venta, se entregaron los bienes enajenados y se percibió el precio. Por último, sostuvo que al no existir un criterio consolidado frente a la territorialidad del impuesto de industria y comercio no puede imponerse a las autoridades judiciales la carga de resolver asuntos similares de una forma determinada.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues considera que la decisión demandada sí es lesiva de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

Afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico, toda vez que desconoció la importancia que reviste la factura y la entrega

de la cosa para efectos de la causación del ICA. Agregó que no es dable ubicar el hecho generador en el domicilio social por la sola circunstancia de que desde allí se realicen actos comerciales, facturación, despacho y recepción de pedidos, independientemente de su modalidad, pues los mismos revisten una entidad inocua en la discusión frente al verdadero acto comercial definitivo, el cual es la aceptación de manera satisfactoria por parte del comprador en el municipio donde recibe las mercancías, a través de la efectiva suscripción y firma de la factura. Sostuvo que la autoridad judicial accionada cometió un error al valorar la certificación expedida por el revisor fiscal de John Restrepo A. & Cía S.A., pues desconoció que el principio de territorialidad en el ICA supone que en un determinado municipio solo puede cobrar el respectivo impuesto sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción, lo que obliga al contribuyente a que en el momento de determinar la base gravable, deba restar al total de los ingresos los obtenidos o generados en otros municipios, es por esto que en ningún momento se configurará el fenómeno de la doble tributación, toda vez que en el mismo formulario de pago existen celdas especiales para el pago en otros municipios, por lo que siempre se dará el mismo total de los ingresos registrados en la contabilidad. Por otra parte, respecto al desconocimiento del precedente judicial, refirió que si bien las sentencias que trajo a colación no guardan similitud, lo cierto es que son criterios orientadores y complementarios del verdadero fin del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, que determina que el ICA grava las actividades comerciales,

industriales o de servicios, realizadas a través de establecimiento de comercio o sin intermediación del mismo. Finalmente, manifestó que en la decisión impugnada no se tuvo en cuenta la importancia de las sentencias de 16 de noviembre de 2001 y 28 de junio de 2010, en las que se estableció lo relevante de la contabilidad para efectos de determinar la territorialidad del ICA y la posibilidad de realizar las actividades comerciales de manera ambulatoria.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Cuestión previa En escrito de 21 de febrero de 2018, el Consejero Milton Chaves García se declaró impedido para conocer del asunto, por considerar que se configuró la causal prevista en el numeral 46 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que “la doctora Yessica Andrea Aristizabal Osorio, Sustanciadora de mi Despacho, recibió poder para la representación judicial de la parte demandante dentro del presente asunto”.

El impedimento manifestado no se encuadra dentro de la causal invocada, en tanto las mismas están relacionadas directamente con el magistrado titular del despacho y no con los funcionarios de su dependencia. En consecuencia, los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto, Julio Roberto Piza Rodríguez y Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, declararan infundado el impedimento manifestado por el Consejero Milton Chaves García, quien para el momento de esta deliberación no estaba presente en el recinto.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, se debe verificar, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar las sentencias de 28 de junio de 20107, de 16 de noviembre de 20018, de 29 de septiembre de 20119 y de “mayo 17 de 1993”, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y si se incurrió en defecto fáctico al no valorar las facturas aportadas y al valorar erradamente el certificado del revisor fiscal para determinar la territorialidad del ICA.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos10 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos11, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201212, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto 6 Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. 7 Radicado Nº 08001-23-31-000-2007-00576-01, M.P.: William Giraldo Giraldo. 8 Radicado Nº 05001-23-25-000-1995-00231-01, M.P.: Ligia López Díaz. 9 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 10 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 11 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 12 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia,

que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200514. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. 13 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 14 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se vulneraron los derechos

fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de confianza legítima y de “protección del patrimonio de la entidad territorial”, cuya protección se invoca; (ii) la decisión atacada se profirió a consecuencia de un recurso de apelación, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo; (iii) la última providencia se profirió el 23 de marzo de 2017 y se notificó el 24 del mismo mes y año. La acción de tutela se presentó el 13 de junio de 2017, transcurridos dos (2) meses y dieciocho (18) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro del término razonable de seis (6) meses17, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados 5.2.1. La entidad accionante afirmó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar las sentencias de 28 de junio de 201019, de 16 de noviembre de 200120, de 29 de 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016

00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 18 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Radicado Nº 08001-23-31-000-2007-00576-01, M.P.: William Giraldo Giraldo. 20 Radicado Nº 05001-23-25-000-1995-00231-01, M.P.: Ligia López Díaz. septiembre de 201121 y de “mayo 17 de 1993”, todas de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Asimismo, considera que se incurrió en defecto fáctico, toda vez que en la sentencia atacada se afirmó que no se demostró que la John Restrepo A. & Cía S.A. realizara la actividad comercial en el distrito de Buenaventura.

5.2.2. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que22: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas23:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció24.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se

habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge 21 Expediente Nº 18413, M.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia. 22 Sentencia T-158 de 2006. 23 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 24 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del

precedente, por vía analógica” (se destaca). de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto25.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que la sentencia de 28 de junio de 2010, si bien trata de ICA, lo cierto es que tiene un factor que la diferencia y es que en el asunto bajo se tuvo como hecho generador una actividad comercial, mientras que en el pr