CE-11001-03-15-000-2017-01517-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / DESVINCULACIÓN POR SUPRESIÓN DEL CARGO Verificados los hechos y motivos de inconformidad presentados por la parte demandante, la Sala advierte que la mencionada sentencia de tutela no fue objeto de impugnación, medio de defensa judicial ordinario que no se puede suplir con el ejercicio de una nueva acción de tutela. En tal virtud, no se cumple el requisito de subsidiariedad.(…) En el asunto objeto de estudio, el amparo constitucional deviene improcedente pues la parte demandante no agotó el medio judicial idóneo con el que contaba para cuestionar la sentencia de tutela proferida el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, esto es, la impugnación, por lo que no puede pretender que su inconformidad sea resuelta a través de este medio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia de la acción de tutela contra

fallos de tutela, consultar las sentencias T-272 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa y SU-627 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01517-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE CALARCÁ, QUINDÍO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA QUINTA DE DECISIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el municipio de Calarcá, Quindío, quien actúa por intermedio del jefe de la Oficina Jurídica, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, en la que solicitan el amparo constitucional del derecho fundamental a la igualdad. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere la entidad territorial demandante que el 15 de noviembre de 2012, la señora Gina Marcela Castaño Medina presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Calarcá, argumentando que desde el 24 de octubre de 2009 venía desempeñando labores como agente de tránsito, código 340, grado 01, adscrita a la Secretaría de Gobierno en el municipio de Calarcá y que mediante el Decreto 056 de 14 de mayo de 2012, fue suprimido su cargo a partir del 18 de mayo de 2012. Por lo anterior, solicitó la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, el reintegro y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir.

Indica que mediante sentencia de 1 de abril de 2014, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia en providencia Nº 2014-0104, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del Decreto 056 de 2012 y ordenó el reintegro y el pago de los salarios dejados de percibir. Manifiesta que el municipio de Calarcá, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión, que mediante sentencia de 13 de octubre de 2016 revocó la decisión del a quo. Sostiene que una vez ejecutoriado el fallo de segunda instancia, la señora Castaño Medina interpuso acción de tutela contra dicha decisión, en la que alegó que dicha providencia incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues es su caso decretó la caducidad de la acción, cuando otros casos similares fueron fallados de fondo por los juzgados administrativos y ese tribunal. Indica que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en providencia de 13 de marzo de 2017, amparó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Castaño Medina, dejó sin efectos la providencia de 13 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y ordenó dictar un fallo de reemplazo. Asevera que el Tribunal Administrativo del Quindío, en cumplimiento de la orden dada por el juez constitucional el 27 de abril de 2017, dictó la sentencia de

segunda instancia en la que dispuso confirmar el fallo proferido el 1 de abril de 2014, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia. Afirma que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 13 de octubre de 2016, no vulneró derecho fundamental alguno ni fue un fallo inhibitorio como lo señaló al Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, pues no es posible fallar de fondo alguna controversia cuando por negligencia de la parte interesada dejó fenecer los términos de presentación que establece el ordenamiento jurídico.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la parte demandante el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” de 16 de marzo de 2017, incurrió en defectos procedimental, fáctico y error inducido. Aseveró que en el caso concreto, el cargo que era ocupado por la señora Gina Marcela fue suprimido el 18 de mayo de 2012, fecha desde la cual se debía empezar a contar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pero esta fue presentada el 15 de noviembre de 2012, cuando la fecha límite para hacerlo era el 14 de del mismo mes y año.

Adujo que para explicar este hecho la señora Gina Marcela Castaño Medina argumentó que para el 14 de noviembre de 2012 la Rama Judicial se encontraba en cese de actividades, empero esta afirmación quedó desvirtuada, pues dicho cese solo tuvo ocasión hasta el 7 del mismo mes y año, hecho que fue probado con la información brindada por el director ejecutivo seccional de Quindío.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar el derecho a la igualdad en conexión con el principio a la seguridad jurídica, vulnerado por el fallo de tutela proferido por el

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” M.P. William Hernández Gómez, de fecha 16 de marzo de 2017 y por consiguiente la providencia del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión M.P Luis Javier Rosero Villota de fecha 27 de abril de 2017.

2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de tutela mencionada, ordenando nuevamente el estudio y decisión del caso concreto en el sentido de declarar la caducidad del medio de control presentado por la señora GINA MARCELA CASTAÑO

MEDINA.

3. Igualmente, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío de fecha 27 de abril de 2017, con ocasión de la sentencia de tutela emitida por la Sección Segunda, Subsección “A” M.P. William Hernández Gómez y en donde se confirma parcialmente la sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones de la demanda.

4. Confirmar la sentencia 310-2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de fecha 13 de octubre de 2016, mediante la cual se declaró probada de oficio la excepción de caducidad”.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposan las siguientes pruebas relevantes:  Sentencia de tutela proferida el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección “A”.  Providencia de reemplazo de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de 27 de abril de 20172.

5. Trámite procesal En auto de 20 de junio de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y al Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión. Así mismo, se vinculó, a la señora Gina Marcela Castaño Medina como tercero con interés en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El magistrado ponente de la providencia objeto de reproche constitucional, aseveró que uno de los requisitos generales del procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es que la misma no se dirija contra sentencias de tutela y que ello tiene como fundamento la imposibilidad de dilatar de forma indefinida el debate de un asunto y garantizar la seguridad jurídica.

Indicó que si bien es cierto que los jueces de tutela no están exentos de cometer yerros, también lo es que en la ley se han previsto distintos mecanismos para corregir las equivocaciones en que pueda incurrir el juez constitucional como son la impugnación y la revisión por parte de la Corte Constitucional. Aseveró que en el presente asunto se pretende dejar sin efectos la sentencia de 16 de marzo de 2017, dictada en sede de tutela, por lo que la acción de la referencia resulta improcedente, máxime cuanto el municipio de Calarcá fue

vinculado al mencionado proceso y guardó silencio respecto del fallo de primera instancia. 2 Folio 1 CD Por lo anterior, solicitó que se rechace por improcedente la presente acción. 6.2. Respuesta de la señora Gina Marcela Cataño Medina Afirmó que la presente acción de tutela no es procedente, pues la entidad actora contaba con otros mecanismos de defensa judicial de los cuales no hizo uso, lo que no pude suplir bajo la afirmación de que busca evitar un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Aclaración previa Aun cuando una las pretensiones está encaminada a que el juez de tutela deje sin efectos la sentencia de reemplazo de 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala de Decisión, el municipio de Calarcá solo se ocupó de cuestionar el fallo de tutela que dejó sin efecto la decisión dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Gina Marcela Castaño Medina, por lo que el estudio constitucional se delimitará únicamente al estudio de esta última.

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia de tutela de 16 de marzo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en los defectos procedimental, fáctico y error inducido alegados por el

actor en el escrito de tutela.

4. Procedencia de la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza La Sala, en principio, había sostenido que la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza era improcedente, en virtud de las diferentes sentencias de la Corte Constitucional que tuvieron como sustento la sentencia SU-1219 de 2001.

En la sentencia T-272 de 20143, se indicó: “3.1. La Corte Constitucional ha consolidado una extensa línea de precedentes, en donde ha fundamentado la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales cuando éstas vulneran derechos fundamentales, especialmente el debido proceso o el acceso a la administración de justicia. (…) 3.2. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que la posibilidad de interponer una acción de tutela contra providencias judiciales no incluye aquellos casos en los cuales la providencia judicial es otra tutela. Es decir, los precedentes han establecido que la acción de tutela dirigida contra otra tutela no es procedente. El criterio unificado de la Corte frente a la improcedencia general de la acción de tutela contra fallos de tutela, fue precisado en la sentencia SU-1219 de 2001. En dicha providencia se reiteraron las razones constitucionales por las cuales no procede la acción de tutela contra fallo de tutela. En síntesis, en esa decisión la Corte indicó que no es procedente la tutela contra tutela porque de lo contrario (i) implicaría instituir un 3 M. P. Dra. María Victoria Calle Correa. recurso adicional para insistir en la revisión de tutelas que con anterioridad no fueron seleccionadas, (ii) supondría crear una cadena

interminable de demandas, con lo cual resultaría afectado el principio de seguridad jurídica, (iii) se afectaría el mecanismo de cierre hermenéutico de la Constitución, confiado a la Corte Constitucional, y (iv) la tutela perdería su efectividad, pues “quedaría indefinidamente postergada hasta que el vencido en un proceso de tutela decidiera no insistir en presentar otra tutela contra el fallo que le fue adverso para buscar que su posición coincida con la opinión de algún juez. En este evento, seguramente el anteriormente triunfador iniciará la misma cadena de intentos hasta volver a vencer”. 3.3. Así mismo, la sentencia de unificación de la Corte antes citada, precisó que cuando un juez de tutela falla en la interpretación de la Constitución, incurre en una arbitrariedad o afecta el debido proceso por configurar una vía de hecho, éstos pueden resolverse en el proceso de eventual revisión ante la Corte Constitucional, consagrado en el artículo 241 Superior. En otras palabras, una interpretación errada o incompleta de la Constitución puede ser ajustada en sede de revisión (…)”. Con posterioridad, en la sentencia SU-627 de 20154 la Corte Constitucional, rectificó su jurisprudencia e indicó que, excepcionalmente, la acción de tutela procede contra sentencias de tutela, cuando se adviertan casos de fraude, supuesto que se agrega a los dos que habían sido contemplados por la jurisprudencia: irregularidad grave en el curso de una acción de tutela e incidente de desacato, con la precisión que la improcedencia absoluta, sin ninguna excepción, recae en las sentencias de tutela que dicte la Sala Plena o las Salas de

Revisión de esa Corporación. En esa ocasión, la Corte expresó: “4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4 Sentencia de 1º de octubre de 2015, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” El citado criterio jurisprudencial ha sido acogido por esta Sala, bajo el entendimiento que la unificación realizada por la Corte trasciende del caso concreto y fija reglas de derecho que deben ser acatadas por todas las autoridades públicas.

5. Estudio y solución del caso concreto El municipio de Calarcá pretende que se deje sin efectos el fallo de tutela proferido el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección

“A”, por la violación del derecho fundamental a la igualdad por cuanto, a juicio de la entidad territorial actora, la referida providencia incurrió en los defectos procedimental, fáctico y error inducido alegados por la parte actora. Verificados los hechos y motivos de inconformidad presentados por la parte demandante, la Sala advierte que la mencionada sentencia de tutela no fue objeto de impugnación, medio de defensa judicial ordinario que no se puede suplir con el ejercicio de una nueva acción de tutela. En tal virtud, no se cumple el requisito de subsidiariedad. La jurisprudencia en la Corte Constitucional ha habilitado el estudio de fondo de acciones de tutela contra tutela, en los supuestos precisados en las consideraciones de esta decisión siempre y cuando se cumplan las condiciones específicas de procedibilidad, lo cual no ocurre en esta ocasión, se reitera, porque el municipio de Calarcá no agotó la impugnación que procedía contra el fallo de tutela objeto de reproche constitucional.

6. Razón de la decisión En el asunto objeto de estudio, el amparo constitucional deviene improcedente pues la parte demandante no agotó el medio judicial idóneo con el que contaba para cuestionar la sentencia de tutela proferida el 16 de marzo de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, esto es, la impugnación, por lo que no puede pretender que su inconformidad sea resuelta a través de este medio.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el municipio de Calarcá, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero