CE-11001-03-15-000-2017-01518-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Seis (6) meses es el término razonable para interponer la acción de tutela contra providencia judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLEAusencia de prueba [S]e concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, deben consultarse los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que en cada caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. En el caso concreto no se cumple con este requisito, por lo siguiente: La sentencia de segunda instancia que cuestiona el señor Calderón Conde, fue proferida por la Sección Segunda, Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de junio de 2016, y fue notificada por Edicto No. 784 fijado el 16 de junio de 2016 y desfijado el 20 del mismo mes y año. Y la acción de tutela fue presentada el 14 de junio de 2017 (fl.1), lo que significa que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de la presente tutela transcurrieron más de once (11) meses. En este orden de ideas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que

justifiquen la inactividad del actor para haberla presentado transcurridos más de once meses, desde que se notificó la providencia que supuestamente generó el agravio a los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. Sumado a lo anterior, debe anotarse que la situación del accionante no se encuadra en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, a la que se hizo referencia en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera de la pauta de los 6 meses que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de la inmediatez.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al término razonable para ejercer la acción de tutela, ver: Corte Constitucional., sentencia del 2 de marzo de 2006, exp. T-158, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia de unificación del 27 de julio de 2016, exp. SU-391 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo y sentencia del 19 junio de 2008, exp. 594 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01518-00(AC)

Actor: DIDYER FERNEY CALDERÓN CONDE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Didyer Ferney Calderón Conde, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 14 de junio de 20171, actuando en su propio nombre, el señor DIDYER FERNEY CALDERÓN CONDE instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”’, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, buen nombre, honra y trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutelan los derechos fundamentales vulnerados (DERECHO DE

IGUALDAD - DERECHO AL BUEN NOMBRE - DERECHO A LA HONRA - DERECHO AL TRABAJO - DERECHO AL DEBIDO PROCESO (PRESUNCIÓN DE INOCENCIA) - FAVORABILIDADDERECHO AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA) , por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F” MP. PATRICIA SALAMANCA GALLO.

2. Se revoque o se deje sin efecto la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F” MP. PATRICIA SALAMANCA GALLO, por la decisión adoptada en la sentencia de fecha 09 de junio de 2016, donde fui demandante y

demandado la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la que se resolvió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá de fecha 28 de febrero de 2014, mediante la cual se había concedido las pretensiones parciales del actor por haberse presentado la causal de nulidad por DESVIACIÓN DE PODER. 1 Ver fl.1.

3. Una vez se revoque o se deje sin efectos la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “F”, por la decisión adoptada, se concedan las pretensiones del actor tal y como se resolvió en sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se concedió las pretensiones parciales del actor por haberse presentado la causal de nulidad por DESVIACIÓN DE

PODER”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice que el 10 de abril de 2003 ingresó como alumno a la Escuela de Policía Carlos Holguín, y fue nombrado Patrullero mediante la Resolución No. 02181 del 9 de octubre de ese mismo año. 2.2. Narra que la Junta de evaluación y clasificación del personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante acta No. 008 de fecha 18 de octubre de 2011 recomendó su retiro de la institución. Con sustento en esa recomendación y valiéndose de la facultad discrecional, el Comandante (E) de la Policía Metropolitana de Bogotá lo retiró del

servicio mediante la Resolución No. 249 del 18 de octubre de 2011, notificada el 22 del mismo mes, alcanzando a laborar en la institución 8 años y 13 días. 2.3. Que la Junta de evaluación, además de la norma y la jurisprudencia que hacen referencia al retiro por facultad discrecional, en el Acta 008 hizo mención al accidente de tránsito ocurrido el 17 de octubre de 2011, en el que se reportó que él se hallaba con embriaguez clínica grado II. 2.4. Expone que con ocasión del accidente de tránsito, la Oficina de Disciplina del Comando Operativo No.2 le inició el 18 de octubre de 2011 investigación disciplinaria, sin embargo, ese mismo día el Director General de la Institución, Oscar Naranjo, dijo en noticias RCN del medio día que daba certidumbre total a los colombianos que ese policía -refiriéndose a élquedaba retirado. 2.5. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 249 del 18 de octubre de 2011, correspondiendo su conocimiento en primera instancia la Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 28 de febrero de 2014 declaró la nulidad de ese acto administrativo por considerar que había sido expedido con desviación de poder. 2.6. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión del Juzgado, y a través de sentencia del 9 de junio de 2016 la Sección Segunda, Subsección ‘F’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó, y en su

lugar negó las pretensiones de la demanda.

3. Fundamentos de la acción Señala el actor que el Tribunal accionado desconoce los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, porque en su decisión incurre en un supuesto defecto fáctico y sustantivo. 3.1. Argumenta que incurre en defecto fáctico por: i) omitir valorar la declaración del Subteniente Miguel Ángel Rendón Rubio, de la que se desprende que el día del accidente de tránsito no se hallaba uniformado; ii) no ponderar su hoja de vida, de la que se deriva que en el año 2010 había sido evaluado en la escala de medición como “Superior”, sin embargo la Junta recomendó su retiro, sumado a que el Tribunal tampoco se pronunció con relación a lo que había dicho el Juzgado en su decisión respecto a la desviación de poder. 3.2. Se incurre en defecto sustantivo por: i) una errada aplicación de los Decretos 1800 y 1791 de 2000, y del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, ya que esos decretos no contemplan una sanción tan severa como la que le fue impuesta, máxime que conforme a su hoja de vida en el año 2010 su evaluación de desempeño había sido catalogada como superior, entonces no podía la Junta de Evaluación haber recomendado su retiro, que sirvió de sustento para su discrecional desvinculación, por eso, en su sentir, fue una medida desproporcionada; ii) desconocer precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional2, relacionados con los límites de la facultad discrecional para el retiro de miembros de la Policía Nacional y la valoración que

debe hacerse a la hoja de vida para establecer la proporcionalidad y razonabilidad de esa facultad.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de este despacho, mediante providencia del 27 de junio de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular como terceros con interés al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y al Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

(fl.92). 4.2. La Policía Nacional (fls.102-105) se pronunció por intermedio de su Secretario General, quien solicitó denegar las pretensiones por improcedencia de la acción de tutela. Expuso que, contrario a lo que estima el actor, la causal de retiro discrecional por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, no es resultado de un proceso disciplinario, ni obedece a la penalización de faltas, porque el fin del ejercicio de la facultad discrecional es la buena prestación del servicio. Igualmente, dijo que en el ejercicio de la facultad discrecional para retirar al actor del servicio, se cumplió con lo que disponen tanto la Ley 857 de 2003 como el Decreto 1791 de 2000, que prevén como requisito para adoptar esa 2 Citó, sin anotar sus fechas, las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Radicación No.25000-23-25-000-1998-7979-01 (3274-02), actor: José Humberto Medina, y 25000-23-25-000-199901001-01 (2952-2005), actor: Severo Rodríguez, CP. Alejandro Ordóñez Maldonado. Radicación 05001-23-25-000-19971223-01 (2366-02), actor: Francisco Caballero, CP. Jesús María Lemos Bustamante, y radicación 25000-23-25-000-200306792-01 (0938-2010), actor: René Triana, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Y de la Corte Constitucional la sentencia T-817 de 2008. medida la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación, lo que fue debidamente valorado por el Tribunal dentro del proceso ordinario. Manifestó que en este caso no se cumple con el requisito general de inmediatez, ya que entre el fallo del Tribunal y la presentación de la tutela transcurrieron doce meses, con lo cual desconoce el término de 6 meses que como razonable estableció el Consejo de Estado. 4.3. Pese a haber sido notificada, no obra manifestación de la autoridad judicial accionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la

acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 1.2. Con base en lo expuesto, la Sala determinará si la acción interpuesta por el señor Didyer Ferney Calderón Conde, cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, especialmente el relativo a la inmediatez.

2. Análisis y decisión del caso 2.1. A través de la presente acción de tutela pretende el accionante se deje sin

efectos la sentencia del 9 de junio de 20165, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-33-31-029-2012-00119-01, por haberse incurrido en un supuesto defecto fáctico y sustantivo. 2.2. Como se vislumbra que en este caso no se cumple con el requisito general de procedibilidad de inmediatez, la Sala se procederá a despejar preliminarmente esa situación. 2.3. Requisito de inmediatez 5 El original de esta sentencia obra a fls.568-577 del expediente que contiene el proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho. Notificada por edicto No. 784 fijado el 16 de junio de 2016 y desfijado el 20 del mismo mes y año (fl.578). Copia de la sentencia obra fls.65-86 del expediente de tutela. 2.3.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez. Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”.

Por tanto, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional indicó cinco criterios: i) La situación personal del peticionario: Existen casos en los que exigir que la acción de tutela se interponga en determinado período es desproporcionado. Así sucede, por ejemplo, con personas que se encuentren “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”6. ii) Si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo: Es posible que la vulneración del derecho fundamental inicie en un momento determinado y se mantenga permanente en el tiempo. En estos eventos, el juez no debe contar el término prudencial a partir del momento en el que la vulneración a los derechos fundamentales empezó, sino que debe tener en cuenta el tiempo que duró la violación. iii) La naturaleza de la vulneración: El juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela tiene un vínculo o relación con la situación que originó la vulneración de derechos fundamentales. 6 Sentencia T-158 de 2006. iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela”7. Cuando la acción de tutela cuestiona una providencia judicial el estudio del este requisito debe ser aún más riguroso. v) Los efectos de la tutela: Incluso si existe un motivo que justifique la demora, es necesario analizar las consecuencias que se pueden generar sobre derechos de terceros. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte

Constitucional -en la mencionada sentencia de unificaciónaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente”8 (Resaltado ajeno al texto citado). 2.3.2. Precisamente, como el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 20149 sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada o de su ejecutoria, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. 7 Cfr. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. 9 Radicación No.11001-03-15-000-2012-02201-01, CP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sin embargo, en esa providencia también acudió a unas pautas para examinar las excepciones a la regla general, así: “Además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos

fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Resaltado fuera de texto) Así las cosas, tanto las fijadas en la SU-391 de 2016 como en la providencia de esta Corporación son válidas para estudiar tal presupuesto de la inmediatez, como que, en ningún caso, esta Sala ha considerado que se trata de un plazo automático, fatal o inexorable. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, deben consultarse los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por esta Corporación. De manera tal que en cada caso se debe estudiar el cumplimiento de este requisito, atendiendo sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio. 2.4. En el caso concreto no se cumple con este requisito, por lo siguiente: La sentencia de segunda instancia que cuestiona el señor Calderón Conde, fue proferida por la Sección Segunda, Subsección F’ del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de junio de 2016, y fue notificada por Edicto No. 784 fijado el 16 de junio de 2016 y desfijado el 20 del mismo mes y año10. 10 El original del edicto obra a fl.578 del expediente que contiene el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Y la acción de tutela fue presentada el 14 de junio de 2017 (fl.1), lo que significa

que entre la notificación de la providencia atacada y la presentación de la presente tutela transcurrieron más de once (11) meses. En este orden de ideas, la solicitud del amparo constitucional se presentó por fuera de la pauta jurisprudencial de los 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad del actor para haberla presentado transcurridos más de once meses, desde que se notificó la providencia que supuestamente generó el agravio a los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. Sumado a lo anterior, debe anotarse que la situación del accionante no se encuadra en alguno de los supuestos establecidos por la jurisprudencia constitucional, a la que se hizo referencia en precedencia, que puedan excusar su presentación por fuera de la pauta de los 6 meses que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.5. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente tutela, por no cumplir con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de la inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor DIDYER FERNEY CALDERÓN CONDE, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más

expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ