CE-11001-03-15-000-2017-01521-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN / REAJUSTE A LA ASIGNACIÓN BÁSICA - Inaplicación cuando es contraprestación del servicio / REMUNERACIÓN DE PERSONAL ACTIVO - Sistema de Oscilación Se cuestiona en la providencia enjuiciada, la configuración de la causal violación directa de la Constitución, atribuida al hecho de no haberse dado aplicación a la sentencia C-931 de 2004, para dar solución al caso del [accionante] actualmente ex miembro de la Fuerza Pública en el que se solicitó la reliquidación del salario devengado entre el periodo 1997 a 2004, de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC (…) Dentro de las conclusiones presentadas por el Tribunal accionado en la providencia objeto de litigio, se observa que este refirió de manera precisa, que en el caso no era procedente acceder a la solicitud de reajuste de la asignación básica comprendida para los años 1997 a 2004, toda vez que para ese periodo el demandante aún se encontraba en actividad, es decir, que lo percibido para ese periodo, no correspondía a una asignación de retiro sino a la contraprestación de su servicio y, de acuerdo con la Ley 4 de 1992, la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo, le corresponde definirla al Gobierno Nacional, que utiliza el sistema de oscilación y no el IPC certificado por el DANE (…) concluyó que al estar demostrado que en los años objeto de las pretensiones, el actor aún se encontraba en actividad, la legislación a él aplicable es la contenida en la Ley 4 de 1992 y en sus decretos

reglamentarios, expedidos por el Gobierno Nacional, y no con base en el IPC certificado por el DANE, toda vez que como ya se explicó, este último solo era aplicable al personal de la fuerza que durante los años 1997 a 2004 ya gozaran de asignación de retiro y que para el reajuste le fuera más favorable la aplicación del IPC certificado por el DANE, que el sistema de oscilación. De forma tal, que aunque dentro de la sentencia objeto de litigio, no se hizo especial referencia a la sentencia de constitucionalidad en comento, lo cierto es que se aplicó la regla allí señalada, pues de manera enfática se señaló que el asunto no trataba del reajuste de una asignación de retiro, frente al que existe imposibilidad de limitar su poder adquisitivo real, sino del salario devengado en el tiempo en que el demandante se encontraba en servicio activo, frente al que la Corte refirió que existía una limitación justificada. De manera que lo que se avizora en el sub examine es que la parte actora acude a la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia dispuesta por el ordenamiento jurídico para rebatir el asunto ya decidido en sede ordinaria por parte del juez natural.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01521-00(AC)

Actor: LUIS HERNANDO RAMOS DE MOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR El señor Luis Hernando Ramos de Moya, por intermedio de apoderada, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, por estimar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, constituido por el principio de legalidad, la seguridad jurídica, la igualdad y la favorabilidad laboral. 1.1. Pretensiones Solicita que se deje sin efectos la sentencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, y en su lugar, se le ordene proferir una nueva decisión. 1.2. Hechos de la solicitud Prestó sus servicios en la Armada Nacional, ostentando como último rango el de suboficial Jefe Técnico, siendo retirado del servicio por solicitud propia.

Su retiro se configuró mediante Resolución 611 del 27 de junio de 2014, con derecho a asignación de retiro. Durante el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004, se encontraba activo y los reajustes recibidos en el sueldo de actividad fueron los establecidos por el Gobierno Nacional. El 11 marzo de 2015 solicitó a la Armada Nacional, que reajustara su asignación de retiro, incrementando el 13,83% sobre dicha asignación, correspondiente al detrimento causado al poder adquisitivo de su grado actual, de acuerdo con la Ley 4 de 1992 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Mediante Oficio 20150423330074531/MD-CGFM-CARMA-JEDHU-DIPER-DINOM-1.10 del

13 de abril de 2015, la Armada Nacional negó el reajuste solicitado, bajo el sustento de que a los miembros de las Fuerzas Militares se aplica únicamente el principio de oscilación. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, solicitando entre otras pretensiones, la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación del sueldo devengado durante el periodo 1997 a 2004 que permaneció activo y, dentro del cual recibió incrementos anuales por debajo del IPC y, en consecuencia, que se ordenara el respectivo incremento. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, en audiencia inicial realizada el 29 de junio de junio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 3, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2016, confirmó la decisión. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que el Tribunal accionado no tomó en cuenta que los salarios de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban activos entre los años 1997 a 2004, debieron ser reajustados en el porcentaje del índice de precios al consumidor IPC, según inflación acumulada del año anterior, con el fin de que se mantuviera su poder adquisitivo constante y se diera así cumplimiento al mandato del artículo 53 constitucional, de permitir un salario móvil y vital. Menciona que no se analizó el mandato de la Corte Constitucional establecido en la sentencia C-931 de 2004, respecto del deber de reconocer la actualización

plena del poder adquisitivo real del trabajo, precedente constitucional también reconocido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 24 de julio de 2008, donde se enfatizó que el incremento salarial no es un derecho absoluto. Considera que tiene derecho a que la Armada Nacional le reconozca el derecho a mantener el poder adquisitivo real de su salario, de conformidad con el índice de precios al consumidor durante los años 1997 a 2004. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 27 de junio de 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Bolívar, como demandados, y a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervención El Ministerio de Defensa, Armada Nacional, a través del director de Asuntos Legales, presenta informe visible de folios 45 a 46 del expediente, en el que solicita negar la acción de tutela por improcedente. Refiere que lo pretendido por el accionante es trascribir los argumentos presentados en la demanda del proceso ordinario, para revivir interpretaciones que ya fueron debatidas por el juez natural. Indica que el Tribunal dejó claro que en el caso del accionante no había lugar al reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con el IPC, toda vez que para los años 1997 a 2004 aún se encontraba en actividad y, por tanto, la legislación

aplicable era la contenida en la Ley 4 de 1992 y sus decretos reglamentarios, esto es, el reajuste de su salario de acuerdo a los decretos que sobre el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública expidiera el Gobierno Nacional y no con base en el IPC, ya que este solo es aplicable al personal de la Fuerza Pública que durante los años 1997 a 2004, gozaran de asignación de retiro y siempre que para el reajuste le fuera más favorable la aplicación del IPC. De manera que encontró improcedente la solicitud de reliquidación del sueldo devengado en el periodo 1997 a 2004, que permaneció activo al servicio de la Armada Nacional.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos En primer término, el problema jurídico consiste en determinar si se cumple en el presente caso con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial para efecto de estudiar por «vía de excepción» el cuestionamiento presentado contra la providencia del 15 de diciembre de 2016, adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-0062015-00346-01.

De encontrar procedente el escenario anterior, la Sala deberá analizar la

procedibilidad del amparo de tutela solicitado, al dilucidar si la providencia judicial cuestionada se encuentra afectada por la causal de «violación directa de la constitución», atribuida al hecho de no aplicarse la sentencia C-931 de 2004, para efecto de dar solución al caso del señor LUIS HERNANDO RAMOS DE MOYA, en el que solicitó el reajuste de la asignación básica devengada entre los años 1997 a 2004, de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC. 2.3. De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección,

de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la

parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. Mediante Resolución 611 del 27 de junio de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, retiró del servicio activo de la Armada Nacional por «solicitud propia» al suboficial LUIS HERNANDO RAMOS DE MOYA, de conformidad con lo establecido en al artículo 99 y el literal 1 del numeral 1 del artículo 100 y el artículo 101 del Decreto 1790 de 2000 (ff.10-11 expediente en préstamo). 2.4.2. El señor LUIS HERNANDO RAMOS DE MOYA solicitó a la Armada Nacional el

reajuste de la asignación básica de suboficial, incrementada en un 13,83%, en aplicación del índice de precios al consumidor, así como el pago de retroactivos a 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). los que hubiere lugar en forma indexada, para los años 1997 a 2004 (ff.13-17 expediente en préstamo). 2.4.3. Mediante Oficio 20150423330074531/MD-CGFM-CARMA-JEDHU-DIPER-DINOM1.10 del 13 de abril de 2015, la Armada Nacional a través del jefe de División de Nóminas, negó el reajuste solicitado al argumentar que «el reajuste de la asignación mensual de los miembros de las Fuerzas Militares, se aplica únicamente con sujeción al principio de oscilación conforme lo dispone la normatividad especial que le es propio» (f.18 expediente en préstamo). 2.4.4. Por medio de Oficio 20150423330132941/MD-CGFM-CARMA-JEDHU-DIPERDINOM-1.10 del 2 de junio de 2015, la Armada Nacional a través del director de personal, certificó que el incremento anual del salario realizado al señor LUIS

HERNANDO RAMOS DE MOYA para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, fue de 22.66, 19.79, 14.91, 9.23, 8.00, 6.00, 6.41 y 5.45, respectivamente (f.22 expediente en préstamo). 2.4.5. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cartagena de Indias, mediante sentencia del 29 de junio de junio de 2016, denegó las pretensiones de la demanda (ff.86-88 expediente en préstamo). 2.4.6. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No.3., por medio de sentencia del 15 de diciembre de 2016, confirmó la decisión (ff.111-118 expediente en préstamo). 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela (i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso constituido por el principio de legalidad, la seguridad jurídica, la igualdad y la favorabilidad laboral, por presuntamente incurrirse en violación directa de la constitución, al desconocerse el mandato de la Corte Constitucional de reajuste de asignación de retiro de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC. (ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

con radicado 13001-33-33-006-2015-00346-01; y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA. (iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 16 de diciembre de 2016 y, la presente acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 14 de junio de 2017, estando dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». (v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración», pues se trajo a colación la sentencia C-931 de 2004 proferida por la Corte Constitucional y, se aportó argumentación tendiente a demostrar el por qué dicha providencia debía ser aplicada en el caso, misma argumentación que el señor LUIS HERNANDO RAMOS MOYA presentó dentro del «recurso de apelación», que interpuso contra la decisión adoptada en primera instancia dentro del proceso ordinario. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Bajo este contexto, la Sala concluye que en el caso se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por

«violación directa de la constitución» la providencia del 15 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 3. 2.5.2. Análisis de procedibilidad del amparo de tutela 2.5.2.1. Sobre la causal de «violación directa de la Constitución» 2.5.2.1.1. La jurisprudencia constitucional ha explicado, que se configura esta causal cuando un juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta. En el primer evento, la Corte ha dispuesto que procede la tutela (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución5. En el segundo evento, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad6. La violación directa de la Constitución ha sido tratada como una causal específica autónoma de procedencia del amparo constitucional contra una decisión judicial — pese a tener una relación directa con otros yerros tales como el sustantivo, o el desconocimiento del precedente jurisprudencial— dado el valor normativo que

tiene la Constitución Política, definido en su artículo 4 como «norma de normas», de manera que sus mandatos y previsiones son de aplicación directa por la distintas autoridades, y en algunos eventos, por los particulares. 2.5.2.1.2. Se cuestiona en la providencia enjuiciada, la configuración de la causal «violación directa de la Constitución», atribuida al hecho de no haberse dado aplicación a la sentencia C-931 de 2004, para dar solución al caso del señor LUIS HERNANDO RAMOS DE MOYA —actualmente ex miembro de la Fuerza Pública— en el que se solicitó la reliquidación del salario devengado entre el periodo 1997 a 2004, de acuerdo con el índice de precios al consumidor IPC. En la sentencia C-931 de 2004, la Corte Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 2 de la Ley 848 de 2003 «por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2004», 5 Sentencia SU-198 de 2013. 6 Ibídem. análisis dentro del cual encontró ajustada a la Constitución la posibilidad de limitar el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, pero no así con respecto reajuste de las pensiones legales. De manera específica refirió: 4.3. La imposibilidad constitucional de congelar las pensiones. 4.3.1. La Corte recuerda ahora los conceptos vertidos en su jurisprudencia precedente, relativos a la diferencia constitucional que existe entre la

posibilidad de limitar el derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario, y la posibilidad de limitar el derecho a mantener dicho poder adquisitivo en el caso de las pensiones. Sobre el tema, en la Sentencia C1064 de 2001 se dijo con toda claridad lo siguiente: “4.2.2.3. Una distinción necesaria: el caso de las pensiones. De la posibilidad de limitar con fundamento en razones constitucionales suficientes el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no se deduce, mutatis mutandis, la posibilidad de limitar el derecho constitucional al reajuste de las pensiones legales. La garantía constitucional del artículo 53 inc. 3 C.P. protege a personas que por su condición de jubilados gozan de una pensión –por lo general inferior al salario último devengado– luego de haber terminado su vida laboral, por lo que el Constituyente ha querido proteger especialmente a este grupo de personas. Dado que la situación y los destinatarios del derecho constitucional en uno y otro caso son diferentes, las razones constitucionales que justifican la limitación del derecho a un salario móvil no se predican del derecho a una pensión que debe ser periódicamente reajustada, ya que sobre el particular hay un mandato constitucional específico: “la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” (artículo 48, inciso último, C.P.).” Así las cosas, la Corte reitera ahora que, en virtud de lo dispuesto expresamente por el inciso 3° del artículo 53 de la Constitución Política,

según el cual “(e)l estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”, en armonía con el último inciso del artículo 48 ibídem, que prescribe que “(l)a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, no es posible al legislador decretar la congelación de pensiones que, según su interpretación histórica, se deduce del artículo 2° de la Ley 848 de 2003, congelación que cobija a aquellos pensionados que reciben mesadas superiores a los dos SLMM. 4.3.2. En tal virtud, el artículo 2° de la Ley 848 de 2003 será declarado exequible, con el condicionamiento según el cual las autoridades competentes, es decir, el Gobierno y el Congreso, deberán respetar el derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo real de la pensión, mediante su reajuste anual en el mismo índice de la variación del I.P.C. registrada para el año inmediatamente anterior. La Corte arribó a la conclusión de que la posibilidad de limitar —con fundamento en razones constitucionales suficientes— el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, no se deducía mutatis mutandis la posibilidad de limitar el derecho al reajuste de las pensiones legales, toda vez que los destinatarios y las razones constitucionales son diferentes, en la medida en que para el caso de las pensiones hay mandato Constitucional expreso, señalado en los artículos en los 48 y 53, de respetar el derecho a los pensionados a mantener el poder adquisitivo

real de pensión. En otras palabras, el precedente constitucional encontró justificada la limitación del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario móvil —bajo ciertas circunstancias debidamente referenciadas por la Corte en la misma sentencia— pero encontró restricción constitucional en la limitación del derecho de reajuste de las pensiones. 2.5.2.3. Dentro de las conclusiones presentadas por el Tribunal accionado en la providencia objeto de litigio, se observa que este refirió de manera precisa, que en el caso no era procedente acceder a la solicitud de reajuste de la asignación básica comprendida para los años 1997 a 2004, toda vez que para ese periodo el demandante aún se encontraba en actividad, es decir, que lo percibido para ese periodo, no correspondía a una asignación de retiro sino a la contraprestación de su servicio y, de acuerdo con la Ley 4 de 1992, la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo, le corresponde definirla al Gobierno Nacional, que utiliza el sistema de oscilación y no el IPC certificado por el DANE. Así, de manera precisa refirió que «la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los miembros de la Fuerza Pública, surgió en consideración a que el sistema de oscilación que es el previsto por la ley para el reajuste de las pensiones y asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública, en algunos casos, 1997 a 2004, fue inferior al índice de precios al consumidor, lo que condujo a la pérdida del poder adquisitivo de las mismas, razón por la cual, con

fundamento en el principio de favorabilidad, se consideró procedente la aplicación del régimen ordinario». En el mismo sentido, específico que «no sucede lo mismo con el personal activo, toda vez que de acuerdo con la Ley 4 de 1992, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, así como el aumento de sus remuneraciones, corresponde al Gobierno Nacional, a través de la expedición de decretos, con atención a los criterios fijados en la misma Ley 4 de 1992». De lo anterior, concluyó que «al estar demostrado que en los años objeto de las pretensiones, el actor aún se encontraba en actividad, la legislación a él aplicable es la contenida en la Ley 4 de 1992 y en sus decretos reglamentarios, expedidos por el Gobierno Nacional, y no con base en el IPC certificado por el DANE, toda vez que como ya se explicó, este último solo era aplicable al personal de la fuerza que durante los años 1997 a 2004 ya gozaran de asignación de retiro y que para el reajuste le fuera más favorable la aplicación del IPC certificado por el DANE, que el sistema de oscilación». De forma tal, que aunque dentro de la sentencia objeto de litigio, no se hizo especial referencia a la sentencia de constitucionalidad en comento, lo cierto es que se aplicó la regla allí señalada, pues de manera enfática se señaló que el asunto no trataba del reajuste de una asignación de retiro, frente al que existe imposibilidad de limitar su poder adquisitivo real, sino del salario devengado en el tiempo en que el demandante se encontraba en servicio activo, frente al que la

Corte refirió que existía una limitación justificada. De manera que lo que se avizora en el sub examine es que la parte actora acude a la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia dispuesta por el ordenamiento jurídico para rebatir el asunto ya decidido en sede ordinaria por parte del juez natural. 3 Conclusión La Sala concluye en que la sentencia del 15 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No.3, no se configuró la causal «violación directa de la Constitución». En la sentencia C-931 de 2004, la Corte Constitucional arribó a la conclusión de que por mandato de los artículos 48 y 53 Constitucionales, se debe respetar el derecho a los pensionados a mantener el poder adquisitivo real de pensión y en tal sentido, existe imposibilidad de limitar el derecho constitucional al reajuste de las pensiones legales. Aunque dentro de la sentencia objeto de litigio, no se hizo especial referencia a la sentencia de constitucionalidad en comento, si se procedió a aplicar la regla allí señalada, pues de manera enfática se señaló que en el as