CE-11001-03-15-000-2017-01525-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y

EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Requisitos / INSCRIPCIÓN

AUTOMÁTICA EN CARRERA De acuerdo a los argumentos de la demanda y la impugnación, se deduce que en este asunto se ha alegado la tipología de defecto fáctico. (…) En efecto, la Sección evidencia que la valoración de la Resolución 2819 de 1992 solo vino a ser alegada por el apoderado del actor dentro de la acción de tutela. A pesar de la importancia de ese documento, no hizo parte de las pruebas aportadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y tampoco fue advertida o relacionada dentro de los argumentos respectivos. Por el contrario, en esta se puede leer que uno de sus fundamentos de hecho fue la inscripción automática en carrera (aspecto que ahora se censura en el amparo), realizada en virtud del Decreto 2117 de 1991, artículo 116. (…) Lo anterior implica que en lo que se refiere al defecto fáctico, el actor no agotó los medios judiciales de defensa ordinarios que tenía a su alcance para valorar y hacer valer la Resolución 2819 de 1992, incumpliendo con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Bajo esas condiciones, se confirmará el fallo de primera instancia y se negará la protección de los derechos invocados.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de la Consejera Rocío Araújo

Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01525-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO VARGAS RÍOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo del 20 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

El amparo constitucional fue interpuesto, a través de apoderado (fl. 17), por el ciudadano CARLOS ARTURO VARGAS RÍOS el 14 de junio de 2017, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los supuestos fácticos, que la Sala sintetiza así: El actor indicó que adelantó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) para que fuera declarada la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

La primera instancia fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda Subsección E, en descongestión, que profirió sentencia del 3 de febrero de 2015 en la que accedió a las pretensiones de la demanda. La DIAN presentó el recurso de apelación que llevó a que el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, revocara la decisión tomada por el a quo y negara las respectivas pretensiones. El principal sustento de la decisión fue que el actor no reúne los requisitos para acceder a la prestación, pues las normas que permitían la inscripción en carrera administrativa sin haber efectuado el concurso público correspondiente son inconstitucionales, ya que desconocen el mérito y las capacidades de los aspirantes. 1.2. Fundamentos de la solicitud El actor sostiene que el Consejo de Estado, Sección Segunda le vulneró sus derechos fundamentales ya que incurrió en un defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas que rigen la prima técnica por formación avanzada. Aclara que cuenta con derechos de carrera ya que se vinculó a la entidad a través de concurso de méritos convocado mediante Resolución 2300 de 1992. Arguye que el Decreto 1661 de 1991, que estableció los requisitos para esa prestación, no exigió que el servidor estuviera inscrito en la carrera administrativa. Explica que el Decreto 2164 de 1991 adicionó otro requisito, la exigencia “en propiedad”, y el Decreto 1724 de 1997 la limitó a quienes estén nombrados “con carácter permanente”. Expone que la autoridad judicial demandada apreció erróneamente los documentos aportados como pruebas (especialmente refiere la Resolución 2819

de 1992), ya que allí constaba el acto por medio del cual fue nombrado en propiedad y una sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B con radicado 2012-000151-01. 1.3. Pretensiones El actor solicitó que se protejan sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la sentencia del 19 de enero de 2017 y se dicte una nueva sentencia “en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente, la reglamentación de la entidad y el precedente jurisprudencial”. 1.4. Trámite en primera instancia y contestaciones La Sección Cuarta de esta Corporación, en auto del 20 de junio de 2017 (fl. 34), admitió la acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Ordenó la notificación a las partes, la DIAN como tercera interesada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Remitidos los oficios correspondientes (folios 35 a 39) respondieron los siguientes sujetos: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La Consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez efectuó una síntesis de los hechos y los argumentos de las partes. Detalló cuáles fueron las pautas normativas que se tuvieron en cuenta para determinar los requisitos de la prima técnica y destacó que es necesario que “el empleado se encuentre desempeñando el cargo en propiedad, en los niveles ejecutivo, asesor o directivo”. Agregó que mediante la Resolución 3682 de 1994 se precisaron las exigencias de la prima y que se acudió a la sentencia de unificación dictada por esa Sección el

19 de mayo de 2016, “en donde se dijo que el sustento de la carrera administrativa y su inscripción en ella está en el mérito y en la capacidad de quienes ingresan a ella, en tal virtud la verificación de los requisitos y la utilización de los mecanismos idóneos para la selección de las personas, se constituye en elementos fundamentales de la función pública, en tanto que con ellos se busca determinar la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio”. Advirtió que en el caso concreto se evidenció que el actor no demostró su inscripción en la carrera administrativa y que en el expediente existe una certificación en la que se aclara que los funcionarios quedaron incorporados automáticamente a ella sin mayor formalidad, por lo que se consideró que no cumplía con los requisitos del Decreto 2117 de 1992 y con el artículo 125 de la Constitución Política. - DIAN Esta entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela e indicó cuál es la naturaleza de la prima técnica y qué requisitos son exigibles en todos los casos. Enfatizó que en el proceso ordinario el actor no acreditó que desempeñara el cargo en propiedad, que estuviera inscrito en la carrera administrativa y que se cumplieran los requisitos del Decreto 1661 de 1991. Refirió que la inscripción automática en la carrera es contraria al artículo 125 Superior, para lo cual citó la sentencia T-808 de 2007, que estudió un caso de un servidor de la DIAN. Bajo esas condiciones concluyó que no existe un defecto sustantivo pues no

existió una interpretación contraria a la razonabilidad del sistema jurídico. 1.5. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de septiembre de 2017 (fls. 78 a 89) negó las pretensiones de la acción de tutela y refirió la jurisprudencia sobre los requisitos generales y especiales de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales. Dio por cumplidos los criterios adjetivos y argumentó que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados ya que las sentencias de los tribunales no pueden ser consideradas precedentes frente a las decisiones del Consejo de Estado y en la medida que la Sección Segunda aplicó la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, lo que resulta suficiente para sustentar razonablemente la decisión. Respecto del defecto fáctico se señaló que no se aportó el documento que demostrara la inscripción en carrera administrativa, sino que se agregó una certificación en la que precisamente se indicó que no existe evidencia de esa situación. De lo anterior se desprende que el actor fue inscrito de manera automática en virtud del Decreto 2117 de 1992, artículo 116 (folios 37 a 45 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). 1.6. Impugnación El actor, a través de su apoderado, impugnó la decisión tomada por la Sección Cuarta de esta Corporación. Advirtió que en casos iguales se ha accedido al reconocimiento de la prima técnica y señaló que con las pruebas allegadas se demuestra el nombramiento en propiedad.

Pone de presente la Resolución 2819 de 1992 de la cual se derivarían los derechos de carrera del actor, y señaló que se encontraba en el expediente del proceso ordinario, cuaderno 2. Agrega que esta prueba se anexó al expediente, cuaderno original mediante memorial de 12 de enero de 2017. Como consecuencia, advirtió que los derechos de carrera no los obtuvo como consecuencia del ingreso automático establecido en el Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, ya que su incorporación se efectuó el 22 de diciembre de 1992 en el cargo de Técnico Tributario nivel 33, grado 16. Citó una sentencia de tutela en la que la Sección Segunda definió qué es el precedente jurisprudencial y señaló que es una obligación de los jueces fallar en condiciones de igualdad ante casos idénticos, sin referir qué caso aplicaría al presente asunto. También citó dos providencias de tutela más, una (Rad: 2017 01305 00) referente al concurso de méritos iniciado mediante Resolución 7269 de 1995 y relativa a un nombramiento equivocado de un empleado de libre nombramiento y remoción, y la otra Rad: 2017 00703 01, en la que se probó que la actora había superado un concurso de méritos abierto. 1.7. Actuación efectuada durante la segunda instancia Mediante auto del 15 de noviembre de 2017 se vinculó como tercero interesado en los resultados de este proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Además, se le indicó que el proceso adolecía de

una nulidad saneable que podía alegar o remediar. Con memorial del 23 de noviembre de 2017, la Magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo indicó que reiteraba su oficio del 7 de julio de 2017, remitido al asunto cuando le fue solicitado en préstamo el expediente del proceso ordinario, y en el cual aclaró que la Sala está conformada por nuevos funcionarios y que esto no le permitía agregar más motivos a los que sirvieron de fundamento para tomar la decisión censurada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20152 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20033 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse. Esto implica establecer si se configura el defecto fáctico o el desconocimiento de precedente sobre la decisión tomada por

el Tribunal Administrativo de Nariño

3. Generalidades de la acción de tutela contra providencias judiciales Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, que permite a cualquier persona reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: “si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento

Jurisprudencialmente”. Negrilla fuera de texto. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 3 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 4 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia

sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. Finalmente, se debe tener en cuenta que a partir de la sentencia del 16 de mayo de 2017 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,7 se hace necesario estudiar en segunda instancia el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad (procedencia adjetiva), aun si éstos no han sido objeto de impugnación.8

4. Asunto previo El actor presentó la impugnación y relacionó tres fallos de tutela referidos a la obligatoriedad del precedente y los derechos que surgen para quienes hacen parte

de la carrera de la DIAN. Además, advirtió que es un deber de los jueces valorar los casos en igualdad de condiciones ante situaciones de hecho idénticas. La Sección evidencia que ninguno de los fallos citados hizo parte de la demanda de tutela. En esta medida, se colige que el cargo relativo al desconocimiento del precedente no es el mismo y fue modificado sustantivamente en el escrito de impugnación. Bajo esas condiciones, atendiendo las pautas del debido proceso y el derecho de defensa de las partes del presente proceso, no se abordará el estudio de fondo del presunto desconocimiento del precedente referido en la impugnación. En efecto, al variar de manera categórica los argumentos que definirían ese defecto, el actor está impidiendo que las demás partes se pronuncien sobre ellos. Por tanto, en caso de que fueran estudiados en esta instancia, se afectarían las garantías constitucionales aplicables, entre otras, la transparencia del trámite constitucional y el equilibrio de las cargas procesales.

6 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 7 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de mayo de 2017. Expediente 11001-03-15-000-2015-03386-01. Actor: Amadeo Tamayo Morón. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencias del 19 de julio de 2017. Radicación 11001-03-15-000-2017-00139-01. Actor: Municipio de Palmira, Valle del Cauca. Fallo del 30 de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-0315-000-2017-01471-01. Actor: Marco Fidel Rodríguez González y otros. La acción de tutela constituye el instrumento judicial más valioso para la protección de los derechos fundamentales. A su vez, se ha erigido como una herramienta para garantizar la vigencia de la Constitución Política y para contrarrestar eficazmente la arbitrariedad de las actuaciones públicas y privadas. Por tanto, permitir que el mismo se convierta en una vía para profundizar o crear nuevos eventos de vulneración no solamente atenta contra la naturaleza del amparo, sino que es abiertamente incompatible con las reglas que establecen su trámite, establecidas, entre otros, en el Decreto 2591 de 1991 (arts. 17 y 32). Conforme a lo anterior la Sección confirmará la negativa de protección respecto del defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente, los cuales (i) no se

invocaron o desarrollaron en la impugnación y (ii) no fueron modificados con otro tipo de argumentos, respectivamente. Adicionalmente, en lo que se refiere a los requisitos adjetivos de la acción de tutela, se evidencia que la primera instancia los dio por superado sin que en la impugnación se haya hecho alguna manifestación en contra. Ante esta situación, ellos se darán por cumplidos y se abordará el estudio de fondo del defecto fáctico invocado por el actor.

5. Caso concreto En cuanto al defecto fáctico esta Sección, en desarrollo de las tesis jurisprudenciales de la Corte Constitucional, ha determinado el cumplimiento de unos deberes demostrativos a cargo del actor tendientes a concretar en qué consiste la anomalía que afectaría el debido proceso. Al respecto, se ha reiterado lo siguiente: “Esta Sala de Sección {sic} en decisión del 12 de noviembre del 20159 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes

características: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos

decreto y que alega, solicita al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido a pruebas consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la indispensables facultad del juez ordinario de negar pruebas que no para fallar el atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e asunto idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la 9 “Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez”. Negrilla es del original. Evento Características prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma

específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales Desconocimiento pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron del acervo desconocidas por el juez. probatorio determinante Así las cosas, se configura siempre que: para identificar la veracidad de los a) Se identifiquen los elementos de prueba no hechos alegados valorados por el juez. por las partes b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cuál o cuáles de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para Evento Características ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución

arbitraria del juez natural. Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema Dictar sentencia jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que con fundamento desconoce el debido proceso de las partes. en pruebas obtenidas con Para su configuración corresponde: violación del debido proceso a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución.” De acuerdo a los argumentos de la demanda y la impugnación, se deduce que en este asunto se ha alegado la tipología de defecto fáctico relativa al

“Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes”.·Así las cosas, se comprueba que en este caso el actor identificó el elemento de prueba que se habría ignorado. Sin embargo, no demostró que el documento hubiera sido aportado de manera legal y oportuna al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, la Sección evidencia que la valoración de la Resolución 2819 de 1992 solo vino a ser alegada por el apoderado del actor dentro de la acción de tutela. A pesar de la importancia de ese documento, no hizo parte de las pruebas aportadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 1 a 53 del cuaderno del proceso ordinario) y tampoco fue advertida o relacionada dentro de los argumentos respectivos. Por el contrario, en esta se puede leer que uno de sus fundamentos de hecho fue la inscripción automática en carrera (aspecto que ahora se censura en el amparo), realizada en virtud del Decreto 2117 de 1991, artículo

116. Al respecto, es importante destacar el relato del actor en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho: “Tercero: Por reunir los requisitos de ley fue inscrito en el sistema

específico de carrera administrativa, según el Decreto 2117 de 1992 art.116 que establece: PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS… ‘Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente

incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional…” (fl. 55, cuaderno del proceso ordinario). Esa Resolución tampoco fue nombrada o invocada en los alegatos de conclusión del actor de primera instancia (fls. 138 a 143 del cuaderno del proceso ordinario), ni en los de segunda instancia (fls. 215 a 223 del cuaderno del proceso ordinario). Sobresale que en esta última su apoderado mantuvo la postura de inscripción automática en la carrera de la entidad. El señor CARLOS ARTURO VARGAS RIOS solamente allegó copia de la Resolución 2819 de 1992 mediante memorial sin más argumentos, radicado el 12 de enero de 2017 (fls. 270 a 272 del cuaderno del proceso ordinario), es decir, 7 días antes de adoptarse el fallo de segunda instancia. Vale la pena agregar que ni en la tutela, ni en el proceso ordinario se indicaron razones por las cuales se aportó ese documento de manera tardía y por fuera de las etapas propias del proceso. Lo anterior implica que en lo que se refiere al defecto fáctico, el actor no agotó los medios judiciales de defensa ordinarios que tenía a su alcance para valorar y hacer valer la Resolución 2819 de 1992, incumpliendo con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Bajo esas condiciones, se confirmará el fallo de primera instancia y se negará la protección de los derechos invocados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR el fallo del 20 de septiembre de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera (Aclara voto)

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero CON ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA ROCÍO ARAÚJO OÑATE Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas en forma mayoritaria por la Sección, manifiesto que si bien comparto lo resuelto en el proceso de la referencia, por parte de la Sala de decisión del 7 de diciembre de 2017 – en el sentido de confirmar la sentencia impugnada –, aclaro el voto sobre algunos aspectos dilucidados en la parte motiva de dicha providencia, dada su relación con el criterio jurídico expuesto. A través del presente documento, reseñaré (i) los motivos de reclamo dilucidados por el accionante, (ii) lo resuelto dentro del proveído que conoció del asunto en primera instancia, (iii) lo propuesto por la parte actora en la impugnación y (iv) el

fallo objeto de esta aclaración de voto. Seguidamente, (v) enunciaré la razón por la que estoy de acuerdo con la determinación tomada allí. Posteriormente, (vi) expresaré los aspectos que se han debido advertir en la sentencia en cita y explicaré la razón de ello.

I. ANTECEDENTES El actor interpuso tutela contra el fallo que le negó sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, con motivo de los actos administrativos,10 expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que despacharon negativamente su solicitud de reconocimiento y pago de la prestación económica denominada “prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada”.

Con el fin de sustentar su petición de amparo, el accionante afirmó que la sentencia enjuiciada incurrió en defectos de tipo sustantivo y fáctico. En cuanto al primero, alegó, de manera genérica, el desconocimiento de los decretos 1661 de 1991,11 2164 de 199112 y 1724 de 1997,13 pues, en su criteri