CE-11001-03-15-000-2017-01527-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la Administración de Justicia y al respeto de los derechos adquiridos / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por cuanto se dio aplicación a la norma de liquidación de asignación de retiro de soldados profesionales / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura por cuanto la interpretación y el análisis que se hizo del fallo fue adecuado y razonable Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Casanare, incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y sustantivo, al proferir sentencia de 10 de mayo de 2017, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, (…), promovido por el accionante en contra de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares. (…). [L]a Sala precisa que aunque el artículo 13, al señalar las partidas que deben computarse para la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública, efectivamente excluyó dicho factor para los soldados profesionales, lo cierto es que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la referida norma resulta discriminatoria respecto de estos últimos. Así las cosas y teniendo en consideración que dicho factor debe ser incluido para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, para determinar el valor como lo expresa el numeral 13.1.7. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se deberá

tomar el porcentaje de tal prestación que se le hubiere reconocido para la fecha del retiro. En el sub lite, el Tribunal Administrativo de Casanare tomó el valor que aparece en el último recibo de nómina, anexo con el libelo de la demanda (…), documento en el que se puede advertir que el porcentaje reconocido como subsidio familiar al accionante, para la época de su retiro, corresponde al cuatro por ciento (4%). Por tanto, contrario a lo manifestado por el accionante, la Sala no advierte que hubiera una inconsistencia en la liquidación de tal factor ni que se hubiera desconocido el valor devengado para ese momento. En consecuencia, tampoco se configuran los defectos alegados respecto de este planteamiento. Así las cosas, por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado, al no encontrarse configurados los defectos invocados por el accionante, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 NUMERAL 13.1.7. / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1793 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, y, sentencia del 5

de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01527-00

Actor: JOSÉ ALIRIO CAMARGO PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Alirio Camargo Pérez en contra del Tribunal Administrativo de Casanare, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la Administración de Justicia y al respeto de los derechos adquiridos, con ocasión de la sentencia de 10 de mayo de 2017, dictada por el citado Tribunal, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 85001-33-33-001-2014-00143-01, promovido por el accionante en contra de la Caja de Retiros de las Fuerzas

Militares.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA

I.1. El señor José Alirio Camargo Pérez, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Casanare, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales antes mencionados, los cuales considera afectados con ocasión de la sentencia de 10 de mayo de 2017 (fl.12 a 18), providencia a través de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 85001-33-33-001-2014-00143-011, que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda. I.2. Las violaciones antes enunciadas las infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: 1 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares. 1º: Refiere que el señor José Alirio Camargo Pérez estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, lo cual lo hizo beneficiario de la asignación de retiro; que inicialmente tuvo la calidad de soldado voluntario, desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el mes de diciembre de 2000, vinculación que estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985. 2º: Manifiesta que, a través de la Orden Administrativa de Personal 1175 de 20 de octubre de 2003, los soldados voluntarios pasaron a ser denominados soldados profesionales, por lo cual el régimen salarial y prestacional es el consagrado en el

Decreto 1794 de 20002 y, a partir del 1º de noviembre de 2003, el contenido en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004. 3º: Alega que por lo anterior, durante el tiempo en que fue soldado voluntario su situación estuvo regida por la Ley 131 de 1985 y que con los Decretos 1793 de 14 de septiembre de 2000 y 1794 del mismo año, se crearon los regímenes de carrera, salarial y prestacional del Soldado Profesional, los cuales, a su juicio, le son aplicables. 4º: Señala que el Ejército Nacional ha aplicado dichas normas de manera acomodada, puesto que, no obstante que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 consagra el Subsidio Familiar, no le fue incluido en la liquidación de su asignación de retiro, reconocida a través de la Resolución 5661 de 17 de septiembre de 2012. 5º: Asegura que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al disponer el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solo tomó como partidas computables: el sueldo básico devengado y la prima de antigüedad, y que, además éstas no se liquidaron correctamente, de conformidad con los porcentajes indicados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. También, omitieron incluir el subsidio familiar como factor de liquidación, pese a que a los demás miembros de 2 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. la fuerza pública sí se les incluye este concepto, lo cual, a su juicio, viola su

derecho a la igualdad. 6º: Menciona que, como consecuencia de lo anterior, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 85001-33-33-001-2014-00143-01, tendiente a obtener la nulidad de los actos administrativos 0041890 de 6 de agosto de 2013 y 0044838 de 20 de agosto de 2013 y, a título de restablecimiento, el pago del reajuste de la asignación de retiro desde el momento del reconocimiento hasta la fecha que sea incluido en nómina. 7º: Repartida la demanda, esta correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Yopal, despacho judicial que, mediante sentencia de 30 de julio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. 8º: Expone que la entidad demandada interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Casanare, Corporación que, mediante providencia de 10 de mayo de 2017, modificó el ordinal tercero de la decisión recurrida, estableciendo que la asignación de retiro para el 30 de octubre de 2012, equivale a la suma de ochocientos ochenta y tres mil trescientos cincuenta siete pesos ($883.357). 9º: Crítica al Tribunal Administrativo de Casanare, toda vez que no debió establecer valores exactos de la asignación de retiro, que por el contrario, lo correcto era referirse a las partidas sin valores, para que la Caja de Retiros De las Fuerzas Militares las practicara, dado que así lo realizan los demás Tribunales incluso el Consejo de Estado. 10º: Alega que el Tribunal Administrativo de Casanare, incurrió en vía de hecho

por interpretación errónea del Decreto 1794 de 20003, por cuanto estableció valores incorrectos para la asignación de retiro. En consecuencia, solicita: “[…] se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIROS DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar la asignación mensual en cuantía de un salario mínimo legal incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo de artículo primero del Decreto 1794 de 2000, que incluya el subsidio familiar en la cuantía en que lo devengó en la actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% para liquidar la asignación de retiro del actor […]”.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA 3 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”.

Mediante auto de 19 de julio de 2017, se admitió la presente acción y se dispuso su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare, en condición de accionado y, al Director de la Caja de Retiros de las Fuerzas

Militares, por tener interés directo en las resultas del proceso. Realizadas las comunicaciones a las vinculadas, las personas notificadas intervinieron en los siguientes términos:

II.1 INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE.

Mediante escrito del 27 de julio de 2017, los doctores Miryam Esneda Salazar Ramírez, Néstor Trujillo González y José Antonio Figueroa Burbano, Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Casanare, refieren que, en efecto, mediante sentencia de 10 de mayo de 2017, se modificó la providencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, con el propósito de precisar las bases de actualización, teniendo en consideración el principio de sosteniblidad del Sistema de Seguridad Social. Manifestaron que en la sentencia objeto de cuestionamiento se encuentra explicado con suficiencia el problema jurídico detectado, la tesis que se aplicó para resolverlo y los fundamentos para arribar a la conclusión final. Efectuaron un recuento de los hechos expuestos por el accionante, precisando que la sentencia recurrida fue confirmada, en lo referente a la reliquidación de la asignación de retiro por aplicación correcta del Decreto 4433 de 2004, pero encontraron necesario realizar precisiones relativas a la base de actualización. II.2. INTERVENCIÓN DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL. En escrito del 28 de julio de 2017, la doctora Laura Carolina Porras Melgarejo, apoderada judicial de Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, al considerar que la

decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare se ajustó al ordenamiento legal o que regula el tema de la reliquidación pensional. Expone que la sentencia de 10 de mayo de 2017, que se cuestiona a través de la solicitud de amparo de la referencia, no vulnera los derechos fundamentales alegados por el actor, dado que dispuso de los medios de defensa en todas las etapas procesales, garantizándole el debido proceso, razón por la cual no existe transgresión. El resto de las vinculadas, en la oportunidad procesal concedida por la Corporación, guardaron silencio. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Problema jurídico a dilucidar Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el Tribunal Administrativo de Casanare, incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y sustantivo, al proferir sentencia de 10 de mayo de 2017, mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 30 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 85001-33-33001-2014-00143-01, promovido por el accionante en contra de la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a: iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando,

se satisfagan los requisitos generales. III.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. III.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales. Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de

inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”4. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”5 que se encaje en dichos parámetros.

4 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. III.4. El caso concreto En el sub lite pretende el accionante que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la prevalencia del derecho sustancial, al acceso a la Administración de Justicia y al respeto de los derechos adquiridos, y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar, parcialmente, sin efecto la sentencia de 10 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 85001-33-33-001-2014-00143-01, promovido por el accionante en contra de la Caja de Retiros de las Fuerzas

Militares. En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si el Tribunal Administrativo de Casanare quebrantó los derechos fundamentales del accionante con la providencia cuestionada. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que efectivamente tales requisitos se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la igualdad y el acceso a la Administración de Justicia; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial de que disponían (las dos instancias del proceso de control de nulidad y restablecimiento del derecho6); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable7, en tanto la sentencia fue proferida el 10 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Casanare, y la acción de tutela fue radicada el 15 de junio de 2017, es decir, un (1) mes después; iv) la irregularidad manifestada por el accionante es de naturaleza procesal (defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas aplicables al objeto de controversia, y violación directa de la Constitución), que de ser cierto, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales 6 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan

procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 7Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Como consecuencia de lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. De los hechos relatados en el escrito de la demanda, se infiere que el accionante

hace referencia a los defectos sustantivo por indebida interpretación de las normas relativas a los factores de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y, al de violación directa de la Constitución, por cuanto la incorrecta liquidación afecta el mínimo vital. Del anterior planteamiento la Sala advierte que los defectos alegados por la accionante se encuentran estrechamente relacionados, toda vez que la ocurrencia de uno conlleva a la configuración del otro; puesto que en criterio del accionante, el Tribunal Administrativo de Casanare le dio, a la norma aplicada al caso, una interpretación y un alcance que no corresponde a su tenor literal, desconociendo con ello la Constitución Política al vulnerar el derecho a la igualdad y al mínimo vital. En ese orden de ideas, la Sala abordará el análisis de la sentencia de 10 de mayo de 2017, estudiando los defectos alegados, de manera conjunta, después de efectuar una breve reseña de las características de cada uno de ellos. En relación con el defecto sustantivo, se tiene que la jurisprudencia ha establecido que se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la Ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, entre otros eventos, cuando “[…] a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”8 (Resalta la Sala). Se precisa que, los jueces, si bien tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto, para establecer la manera de interpretar

e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley. Es por lo anterior que la jurisprudencia ha restringido la configuración del defecto sustantivo cuando éste se estructura a partir de la interpretación que el juez ordinario ha dado a la disposición legal, debido a que, le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles. Al respecto, en la sentencia T-1001 de 2001 la Corte explicó: “[…] En materia de interpretación judicial, los criterios para definir la existencia de una vía de hecho son especialmente restrictivos, circunscritos de manera concreta a la actuación abusiva del juez y flagrantemente contraria al derecho. El hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por el operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de “una vía de derecho distinta” que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho […]” (Resalta la Sala). Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales

circunstancias sí se presenta la ocurrencia del defecto sustantivo por interpretación de normas, por lo que en la sentencia T-295 de 2005, determinó que: 8 Sentencia T-064 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. “[…] la interpretación indebida de normas jurídicas puede conducir a que se configure una vía de hecho por defecto sustantivo. Así, en la sentencia T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) se expresó al respecto: “En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” (Resalta la Sala). De otra parte, en lo que respecta al defecto de violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, éste se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de

inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial. Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”9. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, afirma el actor que el Tribunal Administrativo de Casanare erró al a calcular la reliquidación de la asignación de retiro, al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad y al incluir valores inferiores a los realmente devengados por el accionante en relación con el subsidio familiar. En relación con el primer aspecto, el tutelante expresa que se configura este defecto por cuanto el Tribunal efectuó el cálculo de la reliquidación de la asignación de retiro aplicando, de manera errada, un doble porcentaje a la prima de antigüedad porque tomó un 38.5% de ella, lo sumó al sueldo básico y de ese subtotal descontó el 70% resultando un cifra inferior a la que arroja la operación correcta. El Tribunal Administrativo de Casanare, en la sentencia del 10 de mayo de 201710

explicó su proceder así: “[…] 5.5.1. Las operaciones que preceden tiene claro fundamento en los arts. 2º del Decreto núm. 1794 de 2000, conforme al cual la prima de antigüedad de los soldados profesionales puede llegar hasta el 58,5% de su 9 Sentencias T-1143 de 2003 y T-1045 de 2008. 10 Folio 12 asignación; y 16 del Decreto núm. 4433 de 2004, que señala las partidas computables para la asignación de retiro de dichos militares, la cual en lo que atañe a la prima de antigüedad es del 38,5% de la que hubiere devengado. 5.5.2. Así las cosas, como quiera que la entidad accionada no liquidó la asignación de retiro con la asignación salarial del demandante, esto es, 1 SMLMV incrementado en un 60% y que aplicó inadecuadamente los parámetros aritméticos antes indicados, debe mantenerse la declaratoria de nulidad de los actos acusados, pero se hará la liquidación en concreto respecto del año de origen (2012), para dejar enteramente claro el mecanismo aritmético que deberá aplicarse en el acto de ejecución […]”. Al punto la Sala se permite recordar que la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro la establece el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “[…] Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen

los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”. (Resalta la Sala) De l