CE-11001-03-15-000-2017-01528-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TRATAMIENTO ESPECIAL EN

INVESTIGACIÓN PENAL CUANDO LA VÍCTIMA ES SUJETO DE ESPECIAL

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / INVESTIGACIÓN PENAL POR DELITO DE

ACTO SEXUAL CON MENOR DE CATORCE AÑOS

[E]n el asunto bajo estudio se exoneró de responsabilidad al Estado por la privación de la libertad que sufrió el señor [F.C.C.G.] porque el Tribunal Administrativo del Cesar al verificar las pruebas constató que “obraba suficiente material probatorio para adelantar el trámite investigativo que se llevó a cabo, en aras de garantizar los derechos de la menor afectada” En efecto, del expediente de tutela se verificó que se presentó una denuncia contra el señor [F.C.C.G.] por abuso sexual en contra de una menor de 14 años de edad, que en la ropa interior de la niña se encontró semen y que “en entrevista efectuada ante la defensora de familia del ICBF Centro Zonal Codazzi, la menor (…) manifestó en su lenguaje infantil la manera como [F.C.C.G.] realizó los actos sexuales en su frágil humanidad” (…) Así las cosas, el hecho de que la autoridad judicial accionada considerara que la detención era una situación que debía soportar el demandante, no deviene en desconocimiento del precedente judicial, pues (…) la Sección Tercera del Consejo de Estado ha mantenido una línea reiterada frente a la

protección de los NNA en los procesos judiciales. En consecuencia, basta con que existan elementos de convicción que llevaran al ente acusador y a los Jueces Penales, privar de la libertad al señor [F.C.C.G.] medida que no se puede considerar inapropiada, irrazonable, ni contraria a derecho y mucho menos arbitraria, en este caso, pues se debe recordar que están de por medio los derechos de un menor de edad, catalogados como sujetos de especial protección constitucional. Por otra parte, es necesario precisar que la sentencia atacada no declaró la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado, sino que consideró que era una medida que debió soportar, toda vez que estaba de por medio una menor y, además, las pruebas que reposaban en el proceso penal justificaban de manera razonable la detención que solicitó la Fiscalía General de la Nación y que concedió el Juez de Control de Garantías (…) es claro que la autoridad judicial accionada analizó las pruebas del proceso penal, pero con el fin de verificar si la medida de detención fue justificada (…) En efecto, existían elementos materiales probatorios que, en su momento, justificaban la detención del actor, pero que como se manifestó en la sentencia motivo de tacha constitucional, no se pudo realizar el cotejo del líquido encontrado con el señor [F.C.C.G.] toda vez que la prueba no se solicitó en el momento oportuno. Por consiguiente, no se pudo corroborar si verdaderamente se presentó o no el abuso, razón por la cual el juez penal lo absolvió, sin que esto torne inapropiada e injustificada la medida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01528-01(AC)

Actor: FÉLIX CÉSAR CANCHILA GUEVARA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el apoderado de los accionantes contra la sentencia dictada el 19 de julio de 20171, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente, se observan los siguientes hechos relevantes: El señor Félix César Canchila Guevara fue detenido el 20 de julio de 2009, por supuestamente haber cometido el tipo penal de acto sexual con menor de 14 años. Sin embargo, el 17 de diciembre de 2010, recuperó la libertad en razón al vencimiento del término para la realización de las audiencias propias del proceso acusatorio.

El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y Depuración de Valledupar en sentencia de 6 de julio de 2011, absolvió al señor Canchila Guevara, pues de las pruebas aportadas no se permitió obtener razones jurídicas que le permitiera precisar la responsabilidad penal del sindicado.

Por lo anterior, los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en la que se solicitó la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Canchila Guevara. El Juzgado Sexto Administrativo Oral de Valledupar en fallo de 18 de febrero de 2016, declaró administrativa y patrimonialmente responsable a las entidades 1 El expediente iingresó al despacho para fallo el 5 de febrero de 2018. demandadas por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Canchila Guevara dentro de un proceso penal el cual culminó con decisión absolutoria. Contra la anterior decisión, las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Cesar mediante providencia de 30 de marzo de 2017, la revocó y negó las pretensiones de la demanda, toda vez que en el proceso penal se contaba con material probatorio que tornaba necesaria la medida, como la denuncia de la madre de la menor en la que indicó que encontró una sustancia que se le asemejaba a semen, lo que fue confirmado por la víctima ante la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del municipio de Codazzi y que señaló al señor Canchila Guevara, quien era su padrastro, como responsable.

2. Fundamentos de la acción Los demandantes solicitaron al juez constitucional el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada, por incurrir en i) desconocimiento del precedente judicial, toda vez que

no tuvo en cuenta las sentencias de 14 de julio de 20162, 28 de agosto de 20143, de 31 de agosto de 20154 y 25 de abril de 20135, ii) en defecto fáctico, al valorar pruebas que correspondían al proceso penal y realizar un análisis distinto al que hizo el juez natural, iii) en violación directa de la constitución, toda vez que en segunda instancia se realizaron juicios de reproches de las actuaciones del juez penal y de la Fiscalía General de la Nación, lo que escapa de la competencia de la autoridad judicial accionada. Por último, indicó que la decisión objeto de reproche constitucional desconoció el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de derechos Humanos.

3. Pretensiones

2 Consejo de Estado, Sección Primera Nº 11001-03-15-000-2016-01350-00, M.P.: María Elizabeth García González. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado Nº 68001233100020020254801, M.P.: Hernando Andrade Rincón (E). 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, radicado Nº 1701123310002006012480101, M.P: Stella Conto Díaz del Castillo. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” radicado Nº 25000-23-26-0002000-00163-01, M.P.: Danilo Rojas Betancourth. Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos relacionados, con todo respeto solicito a la Juez de Tutela, disponer y ordenar a la parte accionada lo siguiente:

1. Que se ampare los derechos fundamentales al debido proceso, la vida, igualdad, la libertad personal, el precedente jurisprudencial y al seguridad jurídica que invocamos en la presente acción de tutela.

2. Que se deje sin efectos las providencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Cesar M.P.: Dr. JOSÉ A. APONTE OLIVELLE, dentro del expediente No: 20-001-33-33-006-2013-00059-01 se están violando los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, la vida, igualdad, la libertad personal, el precedente jurisprudencial, la seguridad jurídica demás derechos constitucionales conexos.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo del Cesar, Magistrado Ponente Dr. JOSÉ A. APONTE OLIVELLA, que dentro de los 30 días siguientes emita una sentencia siguiendo los lineamientos jurisprudenciales dados el (sic) por Consejo de Estado Sección Tercera, en lo referente a la figura jurídica de la privación injusta de la libertad”6.

4. Pruebas relevantes En cuaderno anexo, se allegaron los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 18 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Valledupar en el proceso de reparación directa que iniciaron los accionantes contra la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación.  Copia del fallo de 30 de marzo de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Cesar.  Copia de la providencia de 6 de julio de 2011, emanada del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y Depuración de

Valledupar, en la cual se absolvió al señor Félix César Canchilla Guevara del tipo penal de acto sexual con menor de 14 años.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Cesar 6 Folios 40 a 41 del cuaderno de tutela.

En escrito de 29 de junio de 2017, la presidente de la corporación judicial accionada solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que en la providencia atacada no se incurrió en vía de hecho, para lo cual trae a colación la parte considerativa de la sentencia de 30 de marzo de 2017. 5.2. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación En memorial de 4 de julio de 2017, la directora jurídica pidió que se negara la acción de tutela, en razón a que no se acreditó el desconocimiento del precedente como una causal específica de procedibilidad. Afirmó que en la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, el Consejo de Estado, Sección Tercera, estableció el régimen de responsabilidad para resolver los asuntos de privación injusta de la libertad, en la cual sostuvo que no se podrá condenar al Estado cuando la conducta de la víctima fue la causa eficiente de la investigación penal que se adelantó en su contra y condujo a la privación de la libertad. Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Cesar al valorar las pruebas obrantes en el proceso ordinario, concluyó que la conducta de la víctima apuntaba razonablemente a que se produjera la vinculación del señor Canchila Guevara al proceso penal. Finalmente, resaltó que no se demostró que la actuación realizada que conllevó a

la privación de la libertad, fuese arbitraria y violatoria de los procedimientos legales por parte de la Fiscalía General de la Nación.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 19 de julio de 2017, negó las pretensiones de la solicitud de tutela, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que la actuación de la Fiscalía General de la Nación y las decisiones de los Juzgados Penales de Valledupar que adelantaron el proceso penal, se fundamentaron entre otras pruebas, en la declaración de la menor y el informe presentado por el médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal. Señaló que los demandantes no demostraron que la autoridad judicial accionada incurriera en desconocimiento del precedente judicial ni en defecto fáctico, pues la valoración de las pruebas que se llevó a cabo por el Tribunal en ejercicio de los principios de sana crítica y autonomía judicial. Además, que adoptó las decisiones del Consejo de Estado que consideró aplicables al asunto.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de los accionantes impugnó la anterior decisión y solicitó que se conceda el amparo deprecado en el escrito de tutela.

Afirmó en las diferentes secciones del Consejo de Estado existen contradicciones, pues en sentencia de 14 de julio de 20167, la Sección Primera de la misma Corporación Judicial concedió las pretensiones en un caso de privación injusta de la libertad, cuando la absolución se produjo por alguna de las hipótesis

establecidas en el derogado Decreto 2700 de 1991 o por aplicación del principio in dubio pro reo. Sostuvo que existe un estado de indefensión de las personas que se encuentran sujetas a una investigación penal por abuso sexual, acceso carnal o conductas afines, en el sentido de que las únicas pruebas que existen dentro de esos procesos son los testimonios de los menores, los padres, familiares y amigos, además de los exámenes sexológicos y psicológicos. Empero no existe una prueba técnica donde se evidencia que el semen o demás fluidos son del sujeto incriminado. Agregó que la falta de investigación de la Fiscalía General de la Nación, no puede ser una carga que se traslade al señor Canchila Guevara, lo cual es motivo suficiente para declarar la responsabilidad del Estado, bajo el régimen de responsabilidad objetiva y no bajo el título de imputación subjetivo, lo que contraría el artículo 90 de la Constitución Política. 7 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado Nº 11001-03-15-000-2016-01350-00,

M.P.: María Elizabeth García González.

Indicó que la autoridad judicial accionada no estudió el caso a profundidad, por el contrario lo único que valoró es la existencia de la menor abusada y que a consecuencia de eso exoneró al Estado, sin antes verificar la conducta del demandante de la cual no se desprende ningún grado culpabilidad, tal como lo estableció la sentencia de 14 de diciembre de 20168, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado. Finalmente, manifestó que no se estudiaron los elementos que configuran el dolo

civil y reiteró que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en defecto fáctico, pues no se tuvo en cuenta la sentencia 14 de julio de 20169, ni se analizaron en debida forma las pruebas del proceso penal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico La Sala deberá determinar si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de seguridad jurídica del accionante, bajo el supuesto de que incurrió en desconocimiento del precedente judicial por no analizar si el demandante realizó alguna actuación bajo culpa o dolo de acuerdo a lo establecido en las sentencias de 14 de diciembre de 201610, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado y de 14 de julio de 201611, la Sección

8 Radicado Nº 20001233100020100023501, M.P.: Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 9 Consejo de Estado, Sección Primera Nº 11001-03-15-000-2016-01350-00, M.P.:

María Elizabeth García González. 10 Radicado Nº 20001233100020100023501, M.P.: Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado Nº 11001-03-15-000-2016-01350-00,

M.P.: María Elizabeth García González.

Primera de la misma corporación, y en defecto fáctico, al no estudiar en debida forma las pruebas del proceso penal, de las que no se observa ningún tipo de responsabilidad por parte del acusado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos12 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos13, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201214, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha

sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. 12 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 13 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 14 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200516. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente

verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas

inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos 15 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 M. P. Jaime Córdoba Triviño. fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo17 y de la Corte Constitucional18.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la sentencia de 30 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar, dictada en segunda instancia, se vulneraron a los demandantes los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como el principio de seguridad jurídica; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenían los accionantes para controvertir la decisión objeto de tutela, en 17 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 18 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. tanto la providencia motivo de censura constitucional se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra el fallo de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que el proveído de segunda instancia se dictó el 30 de marzo de 2017, pero como no se pudo constatar la fecha de notificación de la providencia, se valorará desde la referida fecha. Como quiera que la solicitud de amparo se presentó el 14 de junio de 2017, transcurrieron dos (2) meses y catorce (14) días, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta Corporación19, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional20; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, lo que permite determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela.

Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados El accionante afirmó en el escrito de impugnación que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no se analizó la culpa o el dolo del señor Félix César Canchila Guevara, para lo cual trajo a colación las sentencias de 14 de diciembre de 201621, proferida por la

Sección Tercera del Consejo de Estado y de 14 de julio de 201622, de la Sección Primera de la misma corporación. Así mismo, que la decisión adolece de un defecto fáctico al no estudiar en debida forma las pruebas del proceso penal, en las que se concluyó que no existía responsabilidad penal en su caso. 4.2.1. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 20 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 21 Radicado Nº 20001233100020100023501, M.P.: Ramiro de Jesús Pasos Guerrero. 22 Consejo de Estado, Sección Primera, radicado Nº 11001-03-15-000-2016-01350-00,

M.P.: María Elizabeth García González.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que23: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso

pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas24:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció25.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean 23 Sentencia T-158 de 2006. 24 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

25 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto26.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En el sub lite, la Sala considera necesario precisar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones sobre casos relativos a la protección reforzada de niñas, niños y adolescentes, NNA, en procesos judiciales y ha trazado un criterio que ha sido acogido a través

de diversas sentencias27. De hecho, en sentencias del 1 de agosto de 201628 y de 23 de noviembre de 201729, se refirió a la mencionada protección, así: “Los niños tienen el derecho a una vida libre de violencia, es decir, el derecho a no sufrir acciones o conductas que afecten su integridad física, sexual o psicológica; así, frente a un derecho tan esencial como lo es la libertad sexual, el Estado tiene una obligación de doble naturaleza: por una parte, abstenerse de vulnerarlo por la acción directa de sus agentes (obligación negativa o interdicción de lesión) y, por otra, garantizar el pleno ejercicio de los derechos a través de la adopción de medidas legislativas, administrativas y judiciales para protegerl