CE-11001-03-15-000-2017-01544-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD

SOCIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CARÁCTER

TERRITORIAL DE LA VINCULACIÓN DE LOS DOCENTES OFICIALES REMUNERADOS CON RECURSOS DE LOS FONDOS REGIONALES DE EDUCACIÓN - Criterio unificado en la Sección Segunda del Consejo de

Estado / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN GRACIA

[E]s preciso mencionar que cuando se profirió la sentencia censurada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, el 3 de mayo de 2017, no existía un criterio uniforme al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado para efectos del reconocimiento de la pensión gracia creada en la Ley 114 de 1913sobre la naturaleza de la vinculación de los docentes oficiales cuando en su nombramiento están involucrados recursos de los Fondos Regionales de Educación, girados por concepto de situado fiscal (…) No obstante lo anterior, hay un hecho sobreviniente consistente en que, en la actualidad, existe un criterio uniforme al interior de la Sección Segunda de esta Corporación en relación con el carácter territorial de los nombramientos de docentes remunerados con recursos del situado fiscal - hoy sistema general de participaciones. // (…) [L]a Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales del accionante a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social y, en consecuencia, dejará sin efectos tal pronunciamiento y ordenará al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dictar un nueva sentencia de segunda instancia en el proceso ordinario, en la que tenga en cuenta los lineamientos expuestos en este fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01544-01(AC)

Actor: GERMÁN GUILLERMO GAMA RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la apoderada del señor Germán Guillermo Gama Rodríguez, contra la sentencia de tutela del 3 de agosto de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Germán Guillermo Gama Rodríguez, a través de apoderada judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, y por conexidad con el mínimo vital, el de seguridad social, al considerarlos vulnerados con ocasión de las sentencias del 24 de octubre de 20141 y 3 de mayo de 20172, proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 2589 9333 3001 2013 00470 01, y en consecuencia, solicitó que

se ordene al Tribunal accionado proferir sentencia mediante la cual ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones ParafiscalesUGPP revocar la resolución mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de Jubilación Gracia y emitir una nueva resolución donde se reconozca la pensión.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 27 de junio de 2017 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela presentada por el señor Germán Guillermo Gama

Rodríguez3. II.2. El día 10 de julio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel, rindió informe en el que se opone a los argumentos de la tutela incoada, al considerar que con la sentencia proferida no se ha vulnerado ningún derecho fundamental invocado por el accionante, en la medida que las pretensiones se resolvieron con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde. Señala que en la providencia cuestionada se consignaron ampliamente los motivos que llevaron al Tribunal a confirmar el fallo apelado, como quiera que el accionante no cumplió con los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la pensión gracia. Por último, manifiesta que en el presente caso no se configuran los requisitos para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales y que, por el contrario, lo que pretende el accionante es surtir una tercera instancia.4 II.3. El 11 de julio de 2017 el Subdirector Jurídico Pensional de la Unidad de

Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP intervino en la presente actuación manifestando que la acción de tutela resulta improcedente, toda vez que no se vulneró ningún derecho fundamental con la decisión del Tribunal accionado, quien fundó su decisión en los preceptos legales relacionados con el tema y en la jurisprudencia de las altas Cortes, y en una adecuada interpretación de las normas y de las pruebas allegadas al proceso. Igualmente, señaló que resulta improcedente dicha acción para el reconocimiento de prestaciones pensionales, más aún cuando no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable5. 1 Folio 270 a 283 del anexo 1 del expediente. 2 Folio 364 a 388 del anexo 1 del expediente. 3 Folios 40 y 41 de este cuaderno. 4 Folios 49 y 50 de este cuaderno. 5 Folio 73 a 92 de este cuaderno. II.4. El 12 de julio de 2017 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Zipaquirá remitió en calidad de préstamo el expediente 25899-33-33001-2013-00470-01; sin embargo, guardó silencio frente a las pretensiones del accionante6.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado7 al estimar que no existe un error de tal entidad que justifique la intervención del juez de tutela, en la medida en que ante la existencia de dos criterios interpretativos que han sido considerados válidos al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa, resulta razonable que el Tribunal accionado haya optado por uno

de ellos, sin que sea posible por vía de la acción de tutela ordenar a aquel que aplique la tesis que favorece al accionante. Señaló, en efecto, que la Sección Segunda del Consejo de Estado al igual que ha indicado que la participación de los Fondos Regionales de Educación en manera alguna altera la naturaleza territorial de los nombramientos de los docentes8, también ha expresado que los cargos de las instituciones cuya administración estuvo a cargo de los recursos de dichos Fondos son del orden nacional9. Respecto de la anterior providencia, el Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro realizó aclaración de voto en lo que se refiere al alcance del concepto de “precedente” utilizado en la citada providencia10.

IV. IMPUGNACIÓN Manifiesta el actor que existió un defecto sustantivo por la no aplicación de la Ley 43 de 1975, en análisis sistemático con la Ley 91 de 1989 y Ley 60 de 1993, e igualmente un desconocimiento del precedente, toda vez que si bien se han proferido sentencias tanto en sentido favorable como negativo, cuando en el nombramiento ha intervenido El Fondo Educativo Regional, incurre en error el Despacho al desconocer que el derecho objeto de litigio es un derecho de carácter pensional, que hace parte del sistema de seguridad social integral, que debe ser 6 Folio 72 de este cuaderno. 7 Folio 98 a 112 de este cuaderno. 8 Cita la sentencia de 2 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda Subsección B en el expediente radicado con el número 25000 2342 000 2013 00827 01 (2748-14), Consejero Ponente

Luis Rafael Vergara Quintero. 9 En ese sentido, cita la providencia de 5 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda Subsección B en el expediente radicado con el número 25000 2342 000 2013 06646 01 (3480-15), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Folios 23 a 127 de este cuaderno. interpretado a la luz de los principios contenidos en los artículo 48 y 53 constitucionales, conforme a los cuales prima la interpretación más favorable al trabajador. Igualmente, reitera que se incurrió en un defecto fáctico, por una indebida valoración del acto administrativo de nombramiento11.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. ASPECTO JURÍDICO A CONSIDERAR El defecto sustantivo, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en las providencias judiciales. 5.3. HECHOS 5.3.1. Mediante Resolución No. PAP016701 de 8 de octubre de 2010 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal E.I.C.E. en Liquidación se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia solicitada por el actor

Germán Guillermo Gama Rodríguez. 5.3.2 Mediante sentencia de fecha 24 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá, se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el actor contra la anterior decisión, debido a que éste no probó haber laborado el tiempo requerido en establecimientos de carácter territorial para el reconocimiento de la pensión gracia, conforme la normatividad que regula la materia12. 5.3.3 Mediante sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C” confirmó la sentencia proferida en primera instancia, toda vez que no se logró acreditar como mínimo más de las dos terceras partes del tiempo exigido para tener acceso a la pensión gracia en los términos de la jurisprudencia, tiempo 11 Folio 118 y 119 de este cuaderno. 12 Folio 270 a 283 del anexo 1 del expediente. equivalente a 13 años y 3 meses, pues de las pruebas allegadas únicamente se logró establecer que laboró como docente nacionalizado y territorial el lapso de 11 años, 1 mes y 1 día13.

5.4. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurren en defecto sustantivo, defecto fáctico o desconocimiento del precedente, las providencias proferidas en el trámite de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que niegan el reconocimiento y pago de la pensión gracia, al optar por un criterio interpretativo que ha sido considerado válido al

interior de la jurisdicción contencioso administrativa a pesar de no ser tal criterio interpretativo favorable al accionante/trabajador?. 5.5. ANÁLISIS DE LA SALA 5.5.1. El defecto sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional ha considerado que existe defecto sustantivo en aquellos casos en que la autoridad judicial desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto o cuando realiza una interpretación que contraría los postulados mínimos de razonabilidad jurídica; ello, en la medida que considera que el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluto y se encuentra limitado por el ordenamiento jurídico y los principios, derechos y garantías Constitucionales.14 Cabe señalar que se han determinado los siguientes supuestos en los cuales se configura el defecto sustantivo15, i) el fundamento de la decisión judicial desconoce una ley aplicable al caso concreto o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable16, ya sea porque la norma perdió vigencia, o porque la misma es inconstitucional17, ii) se produce un error grave en la interpretación de la norma, ya sea por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o la decisión judicial se fundamenta en una interpretación contraria a la Constitución18. 13 Folio 364 a 388 del anexo 1 del expediente. 14 Sentencia SU-659/15. 15 Sentencia T-267/13. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-774 de 2004. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-292 de 2006

18 Corte Constitucional, Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-1031 de 2001 y T-047 de 2005. 5.5.2. Inexistencia del defecto sustantivo en el caso concreto En el presente caso, el actor indica que existió un defecto sustantivo por la no aplicación de la Ley 43 de 1975, en análisis sistemático con la Ley 91 de 1989 y la Ley 60 de 1993. Al respecto, señala que el proceso de nacionalización que inició con la Ley 43 de 1975 y que suponía que toda la educación estaba a cargo del nivel central a través de los Fondos Educativos Regionales - FER, no podía realizarse en detrimento de los derechos laborales de los educadores, motivo por el cual la Ley 91 de 1989 estableció un “periodo de transición” para los educadores que por el proceso de nacionalización tenían derecho a causar la pensión gracia, transición que, a su juicio, le era aplicable. Igualmente, señala que se desconoció la forma de vinculación de los docentes contenida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, al considerar su nombramiento como Nacional a pesar de no haber sido realizado por el Ministerio de Educación Nacional. Por último, manifiesta que se omitió efectuar una interpretación sistemática con la Ley 60 de 1993, al no tener en cuenta que ésta integró los FER a la estructura de los entes territoriales, y estableció que la prestación del servicio docente se contrataría con cargo a los recursos del situado fiscal, los cuales pasaron a incorporarse a los presupuestos de las entidades territoriales, modificando de esta manera la vinculación de los docentes, al entenderse como una vinculación del orden

departamental, válida para causar la pensión gracia. Al examinar los argumentos del actor la Sala advierte que las providencias censuradas no incurren en el defecto alegado, como quiera que realizan una interpretación razonable de las disposiciones legales invocadas por el actor, para concluir que no era procedente el reconocimiento de la pensión gracia por no cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 114 de 1913, específicamente, con el tiempo de servicio en entidades territoriales. Adicionalmente, se debe precisar que en la providencia del Tribunal se analizó ampliamente el carácter de la vinculación del docente en el periodo que no fue contabilizado para acceder al reconocimiento de la pensión, al punto que no se limitó al lugar donde se prestó el servicio o a la dignidad que efectuó el nombramiento, sino que efectivamente se analizaron otros aspectos relevantes. A título de ejemplo se menciona la participación del Fondo Educativo de Cundinamarca, ente que por su naturaleza no hace parte de la administración departamental, sino que, por el contrario, forma parte de la estructura del sector educativo nacional; consideraciones éstas que para el accionado fueron determinantes para concluir que el nombramiento fue de carácter nacional, contrario a la postura del accionante. Bajo esta perspectiva, encuentra la Sala que las sentencias proferidas en el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no adolecen del defecto mencionado, puesto que se fundan en una interpretación razonable de la normativa legal invocada, alcance éste que no puede ser desconocido por el juez de tutela, en razón al principio de autonomía e independencia judicial. 5.5.3. El defecto fáctico como causal específica de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional ha señalado que el defecto fáctico se encuentra relacionado con errores probatorios durante el proceso y se configura cuando i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso; ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas; o iii) no se valora en su integridad el material probatorio19 . Igualmente, se ha señalado que el defecto fáctico tiene dos dimensiones; una positiva y otra negativa. La primera se presenta cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, y la segunda, cuando omite o ignora la valoración de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna. Sin embargo, la Corte ha señalado que la tutela sólo resulta procedente alegando este tipo de defecto, cuando el error en el juicio de valor de la prueba sea de tal magnitud que sea evidente, flagrante, ostensible y tenga incidencia en la decisión. 5.5.4. Inexistencia del defecto fáctico en el caso concreto En el caso objeto de estudio, el accionante indica que existió un defecto fáctico por indebida valoración probatoria de las certificaciones de servicio que señalaron por un error formal que su vinculación era de carácter nacional, sin tener en cuenta que otras pruebas, como el Decreto No. 01253 del 26 de abril de 1999 del Gobernador de Cundinamarca, brindaban certeza sobre el carácter territorial del nombramiento. Agrega que si tales documentos no certifican la fuente de los

recursos, tampoco resultan suficientes para determinar la naturaleza de la vinculación. En ese sentido indica que existió una decisión equivocada al considerar como Nacional la vinculación del actor de 1999 a 2006, cuando realmente fue de carácter territorial al no provenir su nombramiento del Ministerio de Educación. 19 Sentencia SU-172/15 Al estudiar los argumentos del actor la Sala advierte que las providencias censuradas tampoco incurren en defecto fáctico, como quiera que realizan una valoración razonable de las pruebas allegadas al proceso, para concluir que no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión solicitada. Revisado el expediente se observa que, respecto del periodo de servicios del 14 de mayo de 1999 al 15 de enero de 2006, se allegó el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral de 27 de septiembre de 2011, en el cual se indica que el accionante se vinculó como docente nacional, documento que se cuestiona por el accionante por considerar que no se puede valorar al no certificar la fuente de los recursos para realizar el nombramiento. Sin embargo, este documento no fue la única prueba que se tuvo en cuenta por las accionadas para adoptar su decisión; precisamente se analizaron otros documentos como el decreto de nombramiento No. 01253 de 26 de abril de 1999, por medio del cual el Gobernador de Cundinamarca nombró en provisionalidad al actor en la Escuela Rural Ayacucho de la Inspección Pasuncha del municipio de Pacho (Cundinamarca), en el cual se mencionó la constancia que el Fondo Educativo de Cundinamarca realizó sobre la

existencia de la plaza vacante y la disponibilidad presupuestal, anotación que resultó determinante para que el operador judicial, después de realizar un análisis de la creación y naturaleza de los FER, concluyera que en el nombramiento el Gobernador del Departamento no actuó de manera autónoma, sino en calidad de Agente del Gobierno Nacional. 5.5.5. Desconocimiento del precedente como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional20, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. 20 Sentencia T-1033 de 2012. Estas exigencias corresponden mutatis mutandis al requisito de la identidad de causa aplicable en la figura de la cosa juzgada, “[…] dentro de la cual se

comprende la coincidencia en la naturaleza del litigio, en los hechos que lo generan y en los fundamentos de derecho”21. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. 5.5.6. Examen de la causal en el caso concreto En criterio del actor las providencias censuradas desconocieron varios pronunciamientos del Consejo de Estado que guardan identidad fáctica y jurídica con su situación y, por ende, constituyen precedente vinculante. Adicionalmente, señala que el juez natural olvida que el derecho pensional es un derecho que hace parte del sistema de seguridad integral que debe ser interpretado a favor del trabajador, y por el contrario, adopta la interpretación más restrictiva de la norma, en desconocimiento de la protección especial del accionante, que adicionalmente cuenta con una condición de invalidez. Al respecto, es preciso mencionar que cuando se profirió la sentencia censurada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, el 3 de mayo de 2017, no

existía un criterio uniforme al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado -para efectos del reconocimiento de la pensión gracia creada en la Ley 114 de 1913sobre la naturaleza de la vinculación de los docentes oficiales cuando en su nombramiento están involucrados recursos de los Fondos Regionales de Educación, girados por concepto de situado fiscal, tal y como se señaló en la providencia impugnada, en la que se precisa en efecto que, mientras que la Subsección A ha sostenido que la participación de los Fondos Regionales de Educación en manera alguna altera la naturaleza territorial de los nombramientos de los docentes22, la 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 14 de junio de 2012, Expediente número 25000-23-26-000-1997-03879-01(23968), Consejera Ponente Stella Conto Díaz del Castillo. 22 Cita la sentencia de 2 de junio de 2016, proferida por la Sección Segunda Subsección B en el expediente radicado con el número 25000 2342 000 2013 00827 01 (2748-14), Consejero Ponente Subsección B ha expresado que los cargos financiados con recursos de dichos Fondos son del orden nacional23. En eventos en los que, como en éste, existen posiciones disímiles al interior del Consejo de Estado, se ha precisado por la Sala que no existe desconocimiento del precedente24. No obstante lo anterior, hay un hecho sobreviniente consistente en que, en la actualidad, existe un criterio uniforme al interior de la Sección Segunda de esta Corporación en relación con el carácter territorial de los nombramientos de docentes

remunerados con recursos del situado fiscal –hoy sistema general de participaciones-. Este criterio fue precisamente reconocido por la Sala en reciente pronunciamiento25, en el que se señaló lo siguiente: “En efecto, la Sala Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, en providencia de 16 de junio de 2016, al referirse a la naturaleza de los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del Sistema General de Participaciones, indicó: “[…] la Sala acoge el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 27 de agosto de 2015, radicado No. 2014-00287 con ponencia del Consejero Dr. Germán Alberto Bula Escobar, en el que se precisó lo siguiente: “Los artículos 35626 y 35727 de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002. Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal –cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes-, y se creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales.28 En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las

entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del Art. 356). Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos: Luis Rafael Vergara Quintero. 23 En ese sentido, cita la providencia de 5 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda Subsección B en el expediente radicado con el número 25000 2342 000 2013 06646 01 (3480-15), Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. 24 Entre otros pronunciamientos, ver la sentencias de 12 de mayo de 2016 (Expediente 11001 0315 000 2015 03492 01, Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala) y de 11 de agosto de 2016 (Expediente 11001 0315 000 2016 01579 01, Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés). 25 Proferida en la acción de tutela con radicación número 11001 0315 000 2017 01895 00, Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés). 26 El artículo 356 de la Constitución ha sido modificado por los Actos Legislativos 2 y 4 de 2007. 27 El artículo 357 de la Constitución ha sido modificado por el Acto Legislativo 4 de 2007. 28 Ver concepto de la Sala de Consulta No. 1737 de 18 de mayo de 2006.

“Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley.”29 En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos. Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales”. Con base en lo anteriormente transcrito, no queda duda de que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del Sistema General de Participaciones, con el propósito de cubrir gastos en educación y otros sectores, hacen parte de los recursos propios de los entes territoriales, razón por la cual el carácter del docente nombrado y pagado con dichos recursos es territorial y no nacional” (lo resaltado fuera de texto). En este sentido, la Sala encuentra que el criterio jurisprudencial ante mencionado, es reiterado por las dos Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre las cuales pueden citarse las siguientes: La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia de 18 de mayo de 2017, dictada dentro del proceso Nro. 13001-23-33000-2013-00175-01(3948-14), Consejero ponente: César Palomino Cortés, expresó lo siguiente: “ […] los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal – hoy Sistema General de Participaciones –, con el propósito de cubrir gastos en educación y otros sectores, pertenecen a los recursos propios de los entes territoriales, razón por la cual el carácter del docente nombrado y pagado con fundamento en dichos recursos, posee la naturaleza de territorial y no nacional […]”. Así mismo, la Sección Segunda, Subsección A, el 17 de noviembre de 2016, dentro del proceso Nro. 15001-23-33-000-2013-00823-01(3678-14), Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, señaló que: “En ese sentido, esta Sala de Decisión señaló en esa oportunidad que «[p]or compartirlo plenamente, la Subsección acoge el concepto trascrito, pues no le queda duda de que los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del situado fiscal -hoy Sistema General de Participacionescon el propósito de cubrir pasivos pensionales de salud, educación y otros sectores, hacen parte de los recursos propios de los entes territoriales.»30 29 Se indicó en el parágrafo 1 del artículo 2º de la misma ley que no hacen parte del Sistema General de Participaciones los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6a. de 1992 como exclusivos de la Nación, en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política.

30 Consejo de Estado. Sección segunda. Subsección A. Sentencia del 2 de junio de 2016. Rad.: 25000-23-42-000-2013-00827-01(2748-14) Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Conforme a lo anterior, se entiende q