CE-11001-03-15-000-2017-01554-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES A

TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE

DOCENTE NACIONALIZADO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El demandante alega que la entidad judicial demandada desconoció el Decreto Ley 224 de 1972, en el que se estableció que el docente puede continuar laborando y al mismo tiempo devengar la pensión debido a su régimen especial y aplicación indebida de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.Oral del Circuito de Medellín, que ordenó efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor bajo dichos supuestos (…) Desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes nacionales, en tanto el estatuto que los rige no reglamenta ese aspecto, se les aplicaba el marco legal contemplado en las normas que regulan esa materia para los empleados públicos del orden nacional, una de ellas, la Ley 33 de 1985 (…) Así las cosas, teniendo en cuenta que el demandante se vinculó al servicio el 7 de noviembre de 1971, le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, en virtud de las disposiciones constitucionales y legales (…) Ahora bien, el actor alega que el Tribunal desconoció el Decreto Ley 224 de 1972, en el que se estableció que el

docente puede continuar laborando y al mismo tiempo devengar la pensión debido a su régimen especial. A juicio de la Sala, esa apreciación no es de recibo, pues el Tribunal en ningún momento afirmó que la docencia es incompatible con el goce de la pensión de jubilación, máxime cuando concluyó que teniendo en cuenta que el demandante siguió trabajando, la reliquidación no sería con base en el último año anterior al estatus, sino al año anterior al retiro, el cual se produjo a partir del 4 de septiembre de 2012. Por lo anterior, no advierte la Sala la configuración del defecto sustantivo alegado por el demandante (…) es posible concluir que la entidad judicial demandada, contrario a lo que afirma el actor, no desconoció el precedente fijado por esta Corporación pues enfatizó en que para calcular el monto de la pensión de jubilación no solo se debe acudir a lo que se encuentra regulado en las Leyes 33 y 62 de 1985, sino también que se deben tomar en cuenta los demás emolumentos percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y, por ello, confirmó en todas sus partes el fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que ordenó efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación del actor bajo dichos supuestos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO LEY 224 DE 1972 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el defecto sustantivo por indebida aplicación normativa, consultar la sentencia T-125 de 2012 M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01554-00(AC)

Actor: HÉCTOR LEÓN TOBÓN VELÁSQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el señor Héctor León Tobón Velásquez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere el actor que prestó sus servicios como docente nacionalizado al servicio del departamento de Antioquia.

Asevera que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución Nº 4781 de 16 de abril de 2010, la cual fue reliquidada con el 75% de la asignación básica mensual, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año

anterior a la fecha del estatus pensional, tales como prima de vacaciones, prima de navidad y prima de vida cara. Asegura que el Fomag mediante Resolución Nº 10925 de 5 de noviembre de 2013, le negó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Asevera que inconforme con la referida decisión promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación y el Fomag para que se le reconociera además de la asignación básica, la totalidad de los factores salariales devengados tanto en el año anterior al estatus de pensionado como en el año anterior al retiro definitivo del servicio. Indica que en primera instancia conoció el Juzgado Veintisiete Administrativo de Medellín (rad. 2014-0059), que en sentencia de 26 de julio de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la prestación desde el momento del retiro del servicio, sin emitir pronunciamiento alguno acerca de la reliquidación de la pensión desde el estatus pensional. Manifiesta que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, para que se le ordenara a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados, desde el momento del estatus pensional y también desde el retiro del servicio. Refiere que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad,

mediante sentencia proferida el 9 de febrero de 2017, confirmó la sentencia de primera instancia.

2. Fundamentos de la acción A juicio del actor, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social por cuanto incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 4 de agosto de 20102, ya que no ordenó como señala la misma, la inclusión de los factores salariales a los cuales tienen derecho.

2 Exp. 250002325000200607509, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Asegura que en las dos instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no se accedió al reconocimiento de la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionado, desconociendo de manera flagrante lo dispuesto en el Decreto Ley 224 de 1972, en el que se estableció que el docente puede continuar laborando y, al mismo tiempo, devengar la pensión debido a su régimen especial. Alega que al señalarse que solo prospera la reliquidación de la pensión a partir del retiro del servicio, se aplicó indebidamente lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues la referida norma solo procede para los servidores públicos y no para los docentes. Indicó que al ordenarse reliquidar la prestación con base en Ley 71 de 1988, se acudió parcialmente a una norma que no es acorde con el régimen de excepción

de los docentes. Si bien el actor menciona que el fallo de primera instancia también incurrió en errores, aclara que su inconformidad se direcciona contra el fallo de segunda instancia toda vez que la sentencia proferida por el Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, fue objeto de recurso de apelación.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes: “1. En razón de la procedencia de la acción de tutela en contra de las providencias judiciales, solicito AMPARAR el derecho fundamental del DEBIDO PROCESO Y SEGURIDAD SOCIAL, conforme a lo señalado en los hechos anteriormente relacionados.

2. Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE dejar parcialmente sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia fechada el día 17 de febrero de 2017, dentro del radicado 05001-33-33-027-2014-00059-01.

3. Ordénase al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, se dicte la sentencia de segunda instancia ordenando reliquidar la prestación con los factores salariales devengados, tanto en el año anterior al status como el retiro definitivo del servicio.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposan copias de las providencias de 26 de julio de 2016 y 17 de febrero de 2017, proferidas por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 05001-33-33-027-2014-00059-013.

5. Trámite procesal

En auto de 22 de junio de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela y se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo Antioquia, Sala Tercera de Oralidad y al Juzgado 27 Administrativo Oral del Circuito de Medellín. Así mismo, se vinculó, al Ministerio de Educación Nacional, y el Fomag como terceros interesados en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad 3 Folio 8 al 37 del cuaderno principal. La magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional sostuvo que la orden de reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, se tomó luego de determinar su calidad de docente nacionalizado y de establecer la aplicación de los requisitos de edad, porcentaje y salario base para su liquidación, según lo establecido en la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Indicó que como el actor se retiró del servicio el 4 de septiembre de 2012, para efectos de su reliquidación le son aplicables, además de las citadas normas, el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, el cual indica que: “las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”. Argumentó que su decisión se fundamentó en el pronunciamiento del Consejo de

Estado4, en el que se expuso: “No es aplicable al sub lite lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, pues la pensión del demandante fue reconocida con base en lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que limitó el valor de la pensión al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año se servicio (…)” Destacó que la reliquidación de la pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, es aplicable a los beneficiarios de la pensión gracia. Por lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de amparo constitucional. 4 Sentencia 15 de septiembre de 2011, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez Nº 2008-01097-01. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional La asesora jurídica solicitó que se desvincule a la entidad por cuanto no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela. 6.3. Respuesta del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio El vicepresidente pidió que se declare la improcedencia de la acción y sostuvo que no son competentes, por lo que se encuentran imposibilitados de emitir concepto alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección

Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la providencia de 9 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que confirmó la sentencia de 26 de julio de 2016 proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra el Fomag, incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo:

“De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación

que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la

precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por

ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. 10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de

2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto El demandante presentó acción de tutela con el objeto de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social que consideró vulnerados con la sentencia proferida el 9 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si al accionante se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social cuya protección se invoca; (ii) que el actor no cuenta con otro medio de defensa por cuanto agotó el recurso de apelación; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia objeto de reproche constitucional se profirió el 9 de febrero de 2017, se notificó el 17 de febrero de 2017 y la acción de tutela se presentó el 21 de junio de 2017, esto es, 4 meses y 4 días después, dentro del término prudencial

precisado por esta Corporación; (iv) los actores identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer un análisis de fondo del asunto. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados Para resolver el problema jurídico, es pertinente destacar los siguientes aspectos: El actor promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación y el Fomag, con la finalidad de que se ordenara reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados tanto en el año anterior a la adquisición al estatus de pensionado y en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. En primera instancia, el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y ordenó al Fomag “efectuar la reliquidación la pensión ordinaria de jubilación reconocida a Héctor Léon Tobón Velásquez, con la inclusión, no solo de la asignación básica sino de los factores salariales de creación legal devengados por la demandante durante el año anterior al retiro del servicio, comprendido entre el 4 de septiembre de 2011 y el 4 de septiembre de 2012, esto es, prima de navidad y prima de vacaciones (...)” Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en el

que solicitó la revocatoria parcial del fallo y que se ordene la liquidación con los factores salariales devengados tanto en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante providencia de 9 de febrero de 2017, confirmó la sentencia proferida en primera instancia. El demandante alega que la providencia de 9 de febrero de 2017, incurrió en, i) defecto sustantivo por desconocer el Decreto Ley 224 de 1972, en el que se estableció que los docentes pueden continuar laborando y al mismo tiempo devengar la pensión debido a su régimen especial y al aplicar indebidamente las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, ya que estas no son aplicables a los docentes y ii) desconocimiento del precedente judicial por cuanto desconoció la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 201012, ya que no ordenó como señala la misma, la inclusión de los factores salariales a los cuales tiene derecho. 12 Exp. 250002325000200607509, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4.2.1. Defecto sustantivo La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y, esta, también ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o

claramente lesivo de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). En estos casos la Corte en sentencia T-125 de 201213 se ha pronunciado en los siguientes términos: "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el

mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente”. El demandante alega que la entidad judicial demandada desconoció el Decreto Ley 224 de 1972, en el que se estableció que el docente puede continuar laborando y al mismo tiempo devengar la pensión debido a su régimen especial y aplicación indebida de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Previo a realizar un análisis de las normas que regulan la pensión de los docentes, el Tribunal demandando sustentó su decisión con los siguientes argumentos: “Según el recuento normativo realizado anteriormente se tiene que tal como lo señaló el juzgado de primera instancia, el régimen pensional aplicable al docente HECTOR LEÓN TOBÓN VELÁSQUEZ, parte de la fecha de vinculación a la docencia oficial, de lo que se observa que

laboró desde el 7 de noviembre de 1971, (…) circunstancia de la que se corrobora, que para el día treinta y uno (31) de diciembre de 1989 ya se hallaba vinculado al servicio docente, al laborar continuamente hasta la fecha en que le fuera reconocida la pensión. Lo cual significa que el régimen pensional que se le aplica es aquel anterior al veintisiete (27) de junio de 2003, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, Ley 60 de 1993 y Ley 33 de 1985. (…) Ahora, existe prueba donde consta que el señor Héctor León Tobón Velásquez se retiró del servicio a partir del 4 de septiembre de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el acto administrativo 09381 del 13 de agosto de 2012 de lo que se tiene que para efectos de su reliquidación le son aplicables también las leyes 33 y 62 de 1985 al igual que el artículo 9 de la Ley 71 de 198814. En razón de lo anterior el juzgado de primera instancia, ordenó la reliquidación de la pensión del demandante incluyendo en la misma, no sólo la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio sino que también incluyó otros factores salariales devengados en el periodo que antes se mencionó, siempre que constituyeran factor salarial y sean de creación legal, como lo es el caso de la prima de navidad y la prima de vacaciones que devengó el docente en dicho periodo. 14 “Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la

pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”. No obstante, solicita el demandante que se revoque parcialmente el fallo y se orden idéntica liquidación, con los factores salariales devengados tanto en el año anterior a la adquisición del status pensional y en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. Sin embargo de lo anterior, considera la Sala, que en la decisión de primera instancia fue respetado lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el art 1º que dispone que “tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por