CE-11001-03-15-000-2017-01555-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN EN TRÁMITE La Sala advierte que la tutela no cumple con el presupuesto de subsidiariedad (…) En el sub lite, [M] cuestiona el auto del 25 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 26261 del 6 de junio de 2007 y 01122 del 24 de enero de 2008, por medio de las cuales Cajanal, en su momento, le reliquidó la pensión de vejez. No obstante, la Sala advierte que la actora (demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), instauró recurso de apelación contra el auto cuestionado, que se encuentra pendiente de ser resuelto por la Sección Segunda de Esta Corporación. (…) Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para establecer si esa decisión judicial se encuentra o no ajustada a derecho, pues no le corresponde hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente. Se resalta: la tutela no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01555-00(AC)

Actor: MIRA HILDA GÓMEZ PARDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Mira Hilda Gómez Pardo contra auto del 25 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 26261 del 6 de junio de 2007 y 01122 del 24 de enero de 2008, por medio de las cuales la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reliquidó la pensión de vejez de la demandante.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Mira Hilda Gómez Pardo solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Caldas.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

1. Se amparen de manera transitoria mis derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social en pensiones y mínimo vital.

2. En consecuencia, se deje sin efectos el Auto de 25 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la UGPP dentro del proceso

Radicado No. 17-001-23-33-000-2015-00722-00.

3. Dejar sin efectos las Resoluciones Números RDP 043210 de 24 de noviembre de 2016 y RDP 000864 de 16 de enero de 2017, proferidas por la

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que dieron cumplimiento al Auto de 25 de agosto de 2016.

4. Ordenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP que siga pagando mi mesada pensional de conformidad con las Resoluciones Números 26261 de 6 de junio de 2007 y 01122 de 24 de enero de 20081.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la señora Mira Hilda Gómez Pardo, para obtener la nulidad de las Resoluciones 26261 de 2007 y 01122 de 2008, dictadas por Cajanal, que reliquidaron la pensión de vejez de la demandada, con la inclusión del 100 % de la bonificación por servicios prestados, y sobre el 81 % de la asignación básica más elevada del último año de servicios, respectivamente.

Que, con la demanda, la UGPP solicitó la suspensión provisional de los actos demandados, con fundamento en que la bonificación por servicios prestados es anual, por lo que debe incluirse en la pensión de vejez únicamente en una doceava parte. Además, alegó que no había lugar a la reliquidación sobre el 81 % del ingreso base de liquidación, so pena de desconocer el principio de inescindibilidad de la norma. 1 Folio 3.

Que, mediante auto del 25 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional de los actos demandados, porque: (i) el Decreto 247 de 1997 establece que en el IBL solo debe incluirse una doceava parte de la bonificación por servicios prestados, por tratarse de una prestación anual, y (ii) el Decreto 546 de 1971 establece que la pensión de jubilación debe ser del 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio, por lo que, al reliquidarla sobre el 81 %, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, se desconoció el principio de inescindibilidad. Que la señora Mira Hilda Gómez Pardo interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que se encuentra pendiente de ser resuelto por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Argumentos de la tutela La señora Mira Hilda Gómez Pardo alegó que el Tribunal Administrativo de Caldas emitió una decisión sin motivación, porque no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por la demandante en el término del traslado de la medida cautelar, esto es, que: (i) la disminución de la mesada sería de más del 50 %, por lo que la decisión desconoce lo ordenado por el artículo 1º del Decreto 994 de 2003 y le vulnera el mínimo vital, y (ii) la UGPP no acreditó «el requisito del perjuicio de la mora», porque solicitó la suspensión provisional 13 años después de la expedición de los actos demandados.

Que, además, la decisión cuestionada incurrió en violación directa de la

Constitución, por cuanto le impide proveer la subsistencia de su núcleo familiar.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, ponente de auto del 25 de agosto de 2016, manifestó que la sentencia cuestionada no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad específicas de la tutela contra providencias judiciales. Que, de todos modos, expuso de manera clara y suficiente los fundamentos de la decisión.

5. Intervención de terceros El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP sostuvo que la señora Gómez Pardo interpuso recurso de apelación contra el auto del 25 de agosto de

2016. Que, conforme con los artículos 236 y 243 de la Ley 1437 de 2011, el recurso fue concedido en el efecto devolutivo, lo que implica que los efectos de esa providencia continúan vigentes.

Que, en consecuencia, la demandante debe esperar a que el Consejo de Estado, Sección Segunda, resuelva el recurso de apelación, en lugar de pretender que el juez de tutela lo deje sin efectos. Que, en caso de que se acceda a lo pedido en la demanda, se afectaría gravemente la sostenibilidad financiera del sistema pensional, que es un principio establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. Que, por otro lado, la tutela no cumple con el presupuesto de la inmediatez, pues la demandante dejó transcurrir un lapso muy amplio para controvertir la decisión judicial por vía de tutela. Que, finalmente, la señora Gómez Pardo no puede pretender emplear la tutela como una tercera instancia, y que, en todo caso, en este asunto ya operó la cosa

juzgada, porque el juez natural del asunto ya emitió una decisión de fondo, que respetó el derecho al debido proceso de la actora.

II. CONSIDERACIONES Sería del caso estudiar los argumentos de la señora Mira Hilda Gómez Pardo. No obstante, la Sala advierte que la tutela no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, por los argumentos que pasan a exponerse.

Como se sabe, la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del

derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Es de resaltar que el requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino 2 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,

salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…). 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela.

En el sub lite, Mira Hilda Gómez Pardo cuestiona el auto del 25 de agosto de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 26261 del 6 de junio de 2007 y 01122 del 24 de enero de 2008, por medio de las cuales Cajanal, en su momento, le reliquidó la pensión de vejez. No obstante, la Sala advierte que la actora (demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), instauró recurso de apelación contra el auto cuestionado, que se encuentra pendiente de ser resuelto por la Sección Segunda de Esta Corporación5. Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para establecer si esa decisión judicial se encuentra o no ajustada a derecho, pues no le corresponde

hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente. Se resalta: la tutela no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos. Como la tutela no cumple el presupuesto procesal de la subsidiariedad, la Sala la denegará por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Declarar improcedente la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. 5 El proceso se encuentra asignado al Despacho del magistrado William Hernández Gómez, bajo la Radicación 17001233300020150072201.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ