CE-11001-03-15-000-2017-01559-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE /

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL

[E]n el sub examine el actor adujo que el Tribunal se apartó del precedente contenido en las sentencias dictadas dentro de los procesos identificados con números de radicación 2003-00710-01, 2011-00141-01 y 2015-03466, dictadas por esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si las providencias cuyo desconocimiento alega el actor, constituyen precedente aplicable (…) las tres providencias mencionadas tratan el mismo aspecto jurídico, esto es, la indexación de la primera mesada pensional, así mismo coinciden en que la entidad pensional deja de indexar la primera mesada pensional pese a haber transcurrido más de un año entre el momento en que se adquiere el derecho y el momento en que se practica la liquidación o entre el momento en que se realiza la liquidación y se solicita la reliquidación, esto, en orden a garantizar la corrección monetaria como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Así las cosas, la Sala evidencia una identidad jurídica y fáctica que permite aplicar el precedente judicial referido. (…) Así las cosas, la Sala amparará los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia del [accionante]. Por lo anterior, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Chocó que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, adicione la sentencia

dictada el 4 de abril de 2017, en el sentido de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión del [accionante] con el fin de corregir la pérdida de poder adquisitivo de su mesada pensional como consecuencia del fenómeno infllacionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01559-00(AC)

Actor: JOSÉ MARIANO PINO BECERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Mariano Pino Becerra en contra del Tribunal Administrativo del Chocó (en adelante el Tribunal) con ocasión de la providencia dictada el día 4 de abril de 2017, por medio de la cual confirmó la sentencia nro. 098 del 24 de junio de 2016 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió a las pretensiones formuladas por el actor dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 27001-33-33-003-2015-00210-01, salvo en lo relacionado con la pretensión de indexación de la primera mesada pensional.

I. SÍNTESIS DEL CASO El actor solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de

justicia al considerar que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), debe reliquidarle la pensión de jubilación con la inclusión de la indexación de la primera mesada pensional.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue admitida en auto del 4 de julio de 2017, en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal y comunicar al Juzgado, a la Directora de la UGPP y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado1. 2.2. La UGPP solicitó rechazar la acción de tutela al considerarla improcedente2, por no ser la vía judicial adecuada para reclamar prestaciones económicas, no demostrar la existencia de un perjuicio irremediable3, ser un asunto de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y existir cosa juzgada, en el entendido que la misma solicitud fue

estudiada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá4. 2.3. Las demás entidades notificadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20155, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20176, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado7, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente

para conocer del presente asunto. 3.2. HECHOS 3.2.1. Mediante la Resolución RDP 016606 del 12 de abril de 2013 expedida por la UGPP, se le reconoció pensión de vejez al señor José Mariano Pino Becerra, con efectos fiscales 1 Folio 69. 2 Folio 88. 3 Folio 83. 4 Folio 85. 5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 6 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 7 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. a partir del 1º de enero de 2007, en razón a que el actor adquirió estatus de pensionado desde el día 16 de julio de 2006 y prestó sus servicios hasta el día 31 de diciembre del mismo año8. 3.2.2. El señor Pino Becerra, posteriormente, solicitó a la UGPP la reliquidación de su pensión de vejez con el fin de que se incluyeran la totalidad de factores salariales devengados durante los años 2005 y 20069, petición que le fue negada por medio de la Resolución RDP 004548 del 4 de febrero de 201510. 3.2.3. El accionante promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho contra los actos administrativos citados, proceso que fue conocido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, autoridad judicial que mediante providencia del 24 de junio de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero sin incluir la indexación de la primera mesada pensional11. 3.2.4. La decisión judicial fue confirmada en sentencia del 4 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó. 3.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN 3.3.1. El actor argumentó que con la sentencia proferida por el Tribunal, se desconoció el precedente jurisprudencial seguido por esta Corporación en los fallos dictados dentro de los procesos 2003-00710-01, 2011-00141-01 y 2015-0346612. 3.3.2. Adicionalmente, si bien el actor sostuvo que el Tribunal incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al estudiar el libelo contentivo de la demanda, se observa que dichos cargos no fueron desarrollados, y únicamente se ocupó del desconocimiento del precedente jurisprudencial13. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. Procedencia La Sala encuentra que los requisitos generales para intentar la acción se cumplen, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos fundamentales como lo son la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital, la seguridad social y el acceso a la administración de justicia; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de los cuales se disponía (tramitó las dos instancias del medio de control de nulidad y 8 Folio 50. Resolución RDP 016606 del 12 de abril de 2013 “Por la cual se reconoce y ordena el

pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ”. 9 Folio 15. 10 Folio 48. Resolución RDP 004548 del 4 de febrero de 2015 “Por la cual se niega la reliquidación de una pensión de VEJEZ”. 11 Folio 3. 12 Folio 4. 13 Folio 11. restablecimiento del derecho 2015-0021014); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable15, toda vez que la providencia fue proferida el 4 de abril de 2017 y la tutela radicada el 14 de junio 2017, esto es, habiendo transcurrido un término de dos (2) meses y diez (10) días; iv) la irregularidad manifestada por la accionante es de naturaleza sustancial (desconocimiento del precedente jurisprudencial) que de ser cierta, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.4.2. Caso concreto Corresponde a la Sala determinar si ¿se configura el defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial cuando no se indexa la primera mesada pensional pese a haber transcurrido más de un año entre el retiro del servicio y la fecha en que se liquida y reconoce la pensión de jubilación? 3.4.2.1. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional16, al referirse a esta causal, ha precisado que: “El precedente es el

conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. 14 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el demandante. 15Sentencia del treinta (30) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando

términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 16 Sentencia T-1033 de 2012. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. Ahora bien, en el sub examine el actor adujo que el Tribunal se apartó del precedente contenido en las sentencias dictadas dentro de los procesos identificados con números de radicación 2003-00710-01, 2011-00141-01 y 2015-0346617, dictadas por esta Corporación, corresponde a la Sala determinar si las providencias cuyo desconocimiento alega el actor, constituyen precedente aplicable al sub examine, por lo que entran a estudiarse los hechos jurídicos relevantes y los aspectos jurídicos consdiderados en cada una de las mencionadas providencias. a. 2003-00710-01

Identificación: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 6 de octubre de 2011. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Accionante: Teresa de Jesús Velásquez Monsalve. Rad. 05001-23-31-000-200300710-01(2054-10).

Hechos jurídicos relevantes: La entidad pensional no indexó la primera mesada pensional pese a haber transcurrido un término de 9 años entre la fecha de retiro del servicio de la accionante (9 de septiembre de 1991) y el momento en que adquirió el estatus de pensionada (3 de octubre de 2000).

Aspecto jurídico considerado: Indexación de la primera mesada pensional.

Tesis: Resulta necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación de una

prestación pensional, por cuanto es inequitativo que un servidor tenga que percibir una suma de dinero devaluada, que no guarde correspondencia con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios. 17 Folio 4. b. 2011-00141-01

Identificación: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 10 de julio de 2014. CP. Gerardo Arenas Monsalve.

Accionante: Ruth Petrona Copete de Hinestroza. Rad. 27001-23-31-000-2011-0014101(1767-12).

Hechos jurídicos relevantes: La entidad pensional no indexó la primera mesada pensional pese a haber transcurrido un término de 10 años entre la fecha en que se profirió el acto administrativo que reconoció y liquidó la pensión gracia de la accionante (30 de agosto de 1996) y el acto administrativo que ordenó su reliquidación (22 de agosto de 2006).

Aspecto jurídico considerado: Indexación de la primera mesada pensional.

Tesis: Resulta pertinente y necesario ordenar el reajuste del ingreso base de liquidación de una prestación pensional, por cuanto es inequitativo que un servidor tenga que percibir una suma de dinero devaluada, que no guarde correspondencia con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios. c. 2015-03466

Identificación: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Sentencia del 25 de abril de 2016. CP. Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez. Accionante: Marlen Eunice Tamayo Perea. Rad. 11001-03-15-000-2015-03466-00.

Hechos jurídicos relevantes: Entre la fecha en que la accionante adquirió su estatus pensional (15 de marzo de 2006), reconocida en el acto administrativo que liquidó la pensión gracia de la accionante (23 de mayo de 2007), y el acto administrativo que ordenó su reliquidación (7 de julio de 2008), transcurrieron más de dos años sin que CAJANAL indexara la primera mesada pensional.

Aspecto jurídico considerado: Indexación de la primera mesada pensional.

Tesis: “En casos como este, la no actualización del Ingreso Base de Liquidación Pensional es inequitativa pues es indiscutible que no tiene el mismo poder adquisitivo el promedio devengado por el actor en el período comprendido entre el 15 de marzo de 2005 y el 15 de marzo de 2006, reconocido el 23 de mayo de 2007, que el promedio que podría corresponderle al 7 de julio de 2008, fecha en la cual se reliquidó su prestación, cobrando así efectos del impacto inflacionarios sobre las sumas percibidas en dicho lapso, pues si bien no transcurrió un largo periodo de tiempo entre el periodo del reconocimiento y la reliquidación, la economía si sufrió el fenómeno de la inflación lo que significa que la pensión del accionante fue reconocida con valores encarecidos”.

Como se observa, las tres providencias mencionadas tratan el mismo aspecto jurídico, esto es, la indexación de la primera mesada pensional, así mismo coinciden en que la entidad pensional deja de indexar la primera mesada pensional pese a haber transcurrido más de un año entre el momento en que se adquiere el derecho y el momento en que se practica la

liquidación o entre el momento en que se realiza la liquidación y se solicita la reliquidación, esto, en orden a garantizar la corrección monetaria como consecuencia de la pérdida del poder adquisitivo del dinero. Así las cosas, la Sala evidencia una identidad jurídica y fáctica que permite aplicar el precedente judicial referido. Adicionalmente, es pertinente recordar que en sentencia del 4 de octubre de 2012 esta Sección indicó que la acción de tutela es un mecanismo procedente para estudiar la indexación de la primera mesada pensional. Al respecto sostuvo la Sala en aquella oportunidad18: “Siguiendo los parámetros señalados en la precitada sentencia, resulta claro para la Sala que sí es procedente que a través de este mecanismo constitucional se estudie la indexación de la primera mesada pensional, pues aunque el actor no es una persona de la tercera edad, pertenece a la población adulta mayor, que depende de su pensión para subsistir, razón por la cual, la falta de actualización del dinero que recibe para su manutención y la de su familia, le afecta otros derechos constitucionales como son: el poder adquisitivo, el mínimo vital, el derecho fundamental a la igualdad y el respeto al principio del in dubio pro operario19”. En esa misma providencia se hizo mención a la sentencia de la Corte Constitucional T098 de 2005 en la que se precisó la necesidad de actualizar el ingreso base de liquidación en los siguientes términos: “Así, mediante la Sentencia T-098 de 2005, la Sala Primera de Revisión de esta Corporación, con ocasión de una tutela dirigida contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia por no haber reconocido el

derecho a la indexación de la primera mesada pensional del actor, resolvió conceder la protección constitucional invocada con el argumento de que no era dable calcular el monto de la primera mesada pensional con base en un ingreso que el actor percibió años antes de que finalmente le fuera reconocida la pensión, ya que de ser ello así, se vulneraría el mandato superior de la equidad, el derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en cuenta los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitivo del dinero, así como también comprometería los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad”. En este orden de ideas, esta Corporación ha sostenido que hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional cuando quiera que haya transcurrido por lo menos un año entre el momento de retiro del servicio y la fecha en que se liquida y reconoce la pensión20; veamos: 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de octubre de 2012. CP. María Elizabeth García González. Actor: Juan Manuel Niño Lizcano. Rad. 08001-23-31-000-2012-00555-01 19 Principio que hace referencia a que cuando el operador jurídico se encuentre ante dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegir aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie. (Sentencia C-862 de 19 de octubre de 06, Magistrado Ponente doctor HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, demanda de inconstitucionalidad contra

el artículo 260 {parcial} del Código Sustantivo del Trabajo instaurada por Inés Jaramillo Murillo. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “A”. CP. William Hernández Gómez. Sentencia del 3 de abril de 2017. Actor: Tomas Vinborn Dows Wright. Rad. 11001-03-15-000-2017-00262-00. También puede consultarse Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección “A”. CP. Rafael Francisco Suarez Vargas. Sentencia del 19 de enero de 2017. Accionante: Carcela Hudgson Pomare. Rad. 11001-03-15-000-2016-03328-00. “[…] Pues bien, en primer lugar se resalta que esta Corporación21 se pronunció sobre la indexación de la primera mesada pensional, y al respecto señaló: ˋ[…] En ese orden de ideas lo primero que se recuerda frente a la indexación de la primera mesada pensional, es que si bien no existe norma expresa que la consagre, la jurisprudencia ha desarrollado con base en principios constitucionales, en especial, los previstos en los artículos 48, 53 y 230, una posición en la que bajo criterios de justicia y equidad determina que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, que el trabajador no tiene por qué soportar las consecuencias negativas de dicha situación al tener que recibir al momento de pensionarse sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios.[…]

(Subrayado del Consejo de Estado) Asimismo, ha considerado que debe tenerse en cuenta aquellos casos en los que las personas son retiradas del servicio y posteriormente cumplen con todos los requisitos para pensionarse, evento en el cual debe indexarse la primera mesada pensional, porque las sumas de dinero que se deben tener en cuenta para liquidar dicha mesada, se vieron afectadas por el fenómeno de la inflación durante el lapso de tiempo que transcurrió para la adquisición del estatus pensional. De igual manera, ha sostenido que la indexación de la primera mesada pensional no es procedente cuando entre el retiro del trabajador y el momento en que se liquida y reconoce la pensión no ha transcurrido por lo menos un año, comoquiera que es de manera anual que se tiene en cuenta la variación porcentual del IPC, a fin de tomar las medidas necesarias para contrarrestar la pérdida de la capacidad adquisitiva del dinero”. (Negrilla fuera del texto). Así las cosas, la Sala amparará los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia del señor José Mariano Pino Becerra. Por lo anterior, la Sala ordenará al Tribunal Administrativo del Chocó que en el término de treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, adicione la sentencia dictada el 4 de abril de 2017, en el sentido de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión del señor José Mariano Pino Becerra con el fin de corregir la pérdida de poder adquisitivo de su mesada pensional como consecuencia del fenómeno infllacionario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: AMPARAR los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia del señor José Mariano Pino Becerra.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que en el término de treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, ADICIONE la sentencia dictada el 21 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de febrero de 2013.

Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Demandante: María Stella Rojas de Beltrán. Demandado: Municipio de Palmira. Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00785-01(0268-12). día 4 de abril de 2017 dentro del proceso 27001 33 33 003 2015 00210 01, en el sentido de indexar la primera mesada pensional del señor José Mariano Pino Bece rra, con el fin de corregir la pérdida de poder adquisitivo como consecuencia del fenómeno inflacionario.

TERCERO. NOTIFICAR a las partes e intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, REMITIR el expediente dentro de los diez (10) días siguientes a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 25 de enero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado