CE-11001-03-15-000-2017-01566-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO - No constituye factor salarial para liquidar

pensión / SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE PRIMA TÉCNICA EN

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ

[E]l Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que no era posible incluir la prima técnica en la base de liquidación para la reliquidación de la pensión del actor, toda vez que ésta la reconoció la Secretaría de Educación de Boyacá al accionante, como prima técnica por evaluación de desempeño, la cual, según lo establece el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, no constituye factor salarial. (...) [L]a Sala considera que no se configuró el presunto desconocimiento del precedente judicial aducido por la parte actora en el presente asunto, puesto que como lo sostuvo el Tribunal accionado, la prima técnica por evaluación de desempeño no tiene carácter salarial, ya que así lo estableció el legislador; por lo tanto, se precisa que no puede hacer parte de la base para reliquidar la pensión de vejez, lo cual se ajusta a las reglas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. Para concluir, se estima que la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, no vulneró los derechos fundamentales del accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que

constituyan una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial que imponga la intervención del juez de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO LEY 1661

DE 1991 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01566-01(AC)

Actor: LAZARO CRUZ ESPITIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 21 de septiembre de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el señor Lázaro Cruz Espitia contra

el Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Lázaro Cruz Espitia, por intermedio de apoderado en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, justicia, seguridad jurídica y conexos, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir la sentencia de 27 de abril de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor en tutela contra la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP. En el escrito de tutela, el apoderado de la accionante solicita: “(…)

1. TUTELAR los Derechos Fundamentales de prevalencia del derecho sustancial, debido proceso, igualdad, justicia, seguridad jurídica, entre otros del accionante de la referencia, los cuales están siendo vulnerados.

2. DECLARAR que con la SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DEL 27 DE

ABRIL DE 2017, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

BOYACÁ- SALA DE DECISIÓN No. 3, dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 15001-33-33-000-201300202-00, se incurrió en VÍA DE HECHO Y/O DECISIÓN ILEGÍTIMA por la violación de los derechos fundamentales de prevalencia del derecho sustancial, debido proceso, igualdad, justicia, seguridad jurídica, entre otros.

3. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la SENTENCIA DE

SEGUNDA INSTANCIA DEL 27 DE ABRIL DE 2017, PROFERIDA TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ- SALA DE DECISIÓN No. 3 (sic).

4. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ- SALA DE DECISIÓN No. 3, que en el término de diez (10) días o el que consideren los H. Magistrados, confirme la sentencia de primera instancia de fecha 29 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que declaró la nulidad parcial de

los actos administrativos demandados. (…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: El señor Lázaro Cruz Espitia presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, solicitando que se declarara la nulidad de las Resoluciones número 001246 de 1 de febrero de 2001, número 15706 de 22 de junio de 2001, número 24959 de 25 de mayo de 2006 y PAP 024897 de 11 de noviembre de 2010, a través de las cuales la Entidad le reconoció una pensión de vejez y negó la reliquidación de la misma.

A título de restablecimiento, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión, con inclusión de todos los factores salariales, además de los que ya se habían reconocido: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, prima de antigüedad, prima de servicios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, devengados durante el año anterior a la fecha en que había adquirido el estatus pensional, esto es, del 27 de diciembre de 1999 al 26 de diciembre de 2000. El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja que conoció del proceso, mediante fallo de 29 de febrero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3,

el 27 de abril de 2017, en el sentido de revocarla, al considerar que la prima técnica no debía incluirse en la base de liquidación de la pensión de vejez, en tanto no constituye factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991. El accionante señaló que el Tribunal incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, expuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la cual se hizo una interpretación extensiva del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en cuanto, según afirma, se concluyó que los factores salariales allí previstos no son taxativos, de modo que en la base de liquidación de la pensión, deben incluirse todos los factores devengados por el trabajador en el año anterior a la consolidación del estatus o retiro del servicio.

3. Trámite procesal e intervenciones El 17 de julio de 2017, el Consejo de EstadoSección Primera admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad accionada. Además, vinculó a los terceros interesados1.

El Tribunal Administrativo de Boyacá2 manifestó que contrario a lo afirmado por el accionante, la sentencia cuestionada analizó detenidamente las pruebas aportadas al plenario y analizó de manera puntual los temas de apelación, precisando las razones por las que la prima técnica no podía ser incluida como factor salarial en la base de liquidación de la pensión del señor Lázaro Cruz Espitia. Alegó que el actor pretende que se pase por alto la jurisprudencia del Consejo de Estado que indica la imposibilidad de incluir como factor salarial la prima técnica

cuando se otorga por desempeño. Enfatizó que de acuerdo con los alcances de interpretación de la sentencia de 4 de agosto de 2010, los factores que se pueden incluir en la base de liquidación de la pensión de vejez, son únicamente aquellos que tienen origen legal, entre los que no se encuentra la prima técnica por evaluación de desempeño. Adujo que la parte actora pretende a través de la tutela, reabrir un debate concluido en la instancia judicial competente, por el juez natural del asunto. 1 Folios 23 – 24 reverso. 2 Folio 69 - 70 reverso. Señaló que debe denegarse el amparo de tutela, puesto que no se vulneraron los derechos invocados. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP3 sostuvo que en el asunto de la referencia no se presenta ninguno de los requisitos generales ni específicos que hace procedente la acción de tutela contra providencia judicial. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción. El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja4 manifestó que no se advierte que la sentencia cuestionada haya vulnerado los derechos fundamentales del accionante, pues obedeció al ordenamiento constitucional y legal, en cumplimiento de los deberes que la Constitución Política le impuso a los jueces de la República.

4. La providencia impugnada El Consejo de EstadoSección Primera, mediante providencia de 21 de septiembre de 2017 amparó los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 27 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá,

conforme con lo siguiente5: Adujo que el Tribunal no expuso las razones por las cuales se apartó del precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en lo que respecta a la determinación del “ingreso base de liquidación”. Señaló que se debió reconocer el derecho a la reliquidación de la pensión del actor, sin que el criterio de la Corte Constitucional expuesto en “las sentencias C258 de 2013 y SU-230 de 2015” variara la decisión que realmente correspondía.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 19 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá impugnó la sentencia de primera instancia6.

Sostuvo que la Sección Primera del Consejo de Estado contrajo el problema jurídico de la tutela en determinar si se vulneraron los derechos del accionante por desconocer el precedente judicial establecido por la Sección Segunda de la misma Corporación, en lo referente a la forma en que debe establecerse el IBL al aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirmó que el precedente no se desconoció, pues en la sentencia cuestionada no solo se analizó el alcance del artículo antes mencionado, sino que se acogió expresamente el precedente del Consejo de Estado y se adoptó la sentencia T615 de 2016, conforme con la cual todos los derechos pensionales causados 3 Folios 34 a 49 reverso. 4 Folios 72 – 73. 5 Folios 71 a 83 reverso. 6 Folios 108 a 110 reverso. - Se aclara que a folios 113 a 125 reverso, obra escrito de impugnación presentado por la UGPP, que según se observa, se

aportó de manera extemporánea y no fue tenido en cuenta por el Consejo de Estado Sección Primera al momento de conceder la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por tal razón, no se hace mención de éste en la presente providencia. antes de la expedición de la sentencia C259 de 2013, no eran afectados por la interpretación realizada por la Corte Constitucional. Resaltó que el fallo de 4 de agosto de 2010 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como objeto explicar que aquellos factores salariales enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, eran enunciativos y no taxativos, de modo que los que tuvieran origen legal y que retribuyeran directamente el servicio, podrían ser incluidos en la base de liquidación pensional. Aclaró que las razones de fondo por las que se negaron las pretensiones de la demanda, se inclinaron a definir si la prima técnica constituía factor salarial y debía ser incluido en la base de liquidación pensional. Por consiguiente, se citó una sentencia de 30 de julio de 2015, en la que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concluyó que dicha prima no es factor salarial cuando se reconoce por evaluación de desempeño. Indicó que la Secretaría de Educación de Boyacá remitió el acto administrativo a través del cual reconoció la prima técnica al accionante, y se demostró que fue reconocida por evaluación de desempeño. Así las cosas, no debía incluirse en el

IBL. Precisó que se efectuaron las operaciones matemáticas para reliquidar la pensión del actor incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios (excepto la prima técnica), tal como lo ordena la Ley 33 de 1985, sin embargo, el valor reliquidado era menor que el reconocido. Por ello, se acudió al principio de favorabilidad y se revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda. Solicitó revocar la sentencia impugnada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma la sentencia proferida por el Consejo de EstadoSección Primera, en la cual se ampararon los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante, dejando sin efectos la sentencia de 27 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, o si, como lo alega la parte accionada, se debe declarar que el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, al negar la reliquidación de la pensión del señor Lázaro Cruz Espitia, con la inclusión de la prima técnica como factor salarial.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura

reiterada y uniforme de la Corte Constitucional7 y el Consejo de Estado8 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron

de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes9: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 7 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 8 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 9 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

4. Desconocimiento del precedente En lo que tiene que ver con el desconocimiento del precedente la misma Corte Constitucional ha destacado, que lo que se reprocha consiste en que una

autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “(…) es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez – individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias

sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales (…)”10.

10 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, justicia y seguridad jurídica, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, por cuanto se interpusieron los recursos procedentes con que dispone el ordenamiento jurídico, sin que cuente con más medios de defensa judicial, pues a juicio de la Sala las razones aducidas por el actor no constituyen ninguna causal prevista por el legislador para interponer el recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que el fallo controvertido es del 27 de abril de 2017 y la demanda de tutela se presentó el 14

de junio de 201711, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado del señor Lázaro Cruz Espitia planteó la vulneración de los derechos al debido proceso, igualdad, justicia y seguridad jurídica, porque considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir la sentencia de 27 de abril de 2017 incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, de 4 de agosto de 2010, al negar la inclusión de la prima técnica como factor salarial en la base de liquidación de la pensión de vejez de la que es beneficiario. Así las cosas, la Sala advierte que contrario a lo afirmado por la Sección Primera del Consejo de Estado, que señaló que el problema jurídico versaba en relación a la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, la inconformidad del actor en tutela radica en el hecho que el Tribunal accionado no haya reliquidado su pensión de vejez con la inclusión de la prima técnica en la base de liquidación, pues aun cuando en la sentencia en cuestión se hizo alusión a las sentencias antes mencionadas, para efectos de ilustrar la postura sentada 11 Folio 5.

por la Corte Constitucional respecto al IBL, lo cierto es que la inclusión de la prima técnica como factor salarial en la liquidación de la pensión era uno de los problemas jurídicos a resolver dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento interpuesta por el señor Lázaro Cruz Espitia, teniendo en cuenta que lo pretendido era la reliquidación de la mesada pensional, incluyendo entre otras, la prima técnica por desempeño que devengó el actor mientras laboró en la Secretaría de Educación de Boyacá. Aclarado lo anterior, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se revisará el contenido del fallo de 27 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, que revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Lázaro Cruz Espitia contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP12: “(…) – DE LA PRIMA TÉCNICA Examinará la Sala si la prima técnica solicitada por la demandante debe ser incluida en la reliquidación de la pensión de la demandante (sic), por cuanto según la estipulación legal de la misma, hay eventos en los cuales esa prestación no constituye factor salarial. El Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 1991, “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”, determinó que la prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener a los

servidores públicos altamente calificados que se requieran para el desempeño de los cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos, científicos, de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades de cada organismo de la Rama Ejecutiva del Poder Público. De la misma forma, previó que el jefe del organismo respectivo, es el competente para asignar la Prima Técnica y que mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, deben adoptar las medidas pertinentes para aplicar éste régimen. Ahora, el artículo 7º del mismo decreto, estableció que la prima que se paga mensualmente y constituye “factor salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación de desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo”; a su vez el artículo 2º estableció: “Artículo 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, 12 Folios 6 a 18 reverso. b)- Evaluación del desempeño.”

De la norma transcrita, se infiere, que la prima técnica no constituye factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación de desempeño. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de julio de 2015 con ponencia del Doctor Gerardo Arenas Monsalve13, señaló: “Es tan viable el trato diferenciado en la prima técnica que en unos casos constituye factor salarial y en otros no. La Corte Constitucional se pronunció particularmente sobre la prima técnica cuando esta no constituye factor salarial. mediante la Sentencia C279 de 199614, y en ella declaró exequible las siguientes frases “…y sin que constituya factor salarial” del numeral 3°, artículo 2° de la Ley 60 de 1990; “…sin carácter salarial” de los artículos 14 y 15 de la Ley 4° de 1992. En esa oportunidad, esa Corporación analizó dos aspectos. De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual, el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales. Finalmente adujo, que el no considerar ciertas primas como factor

salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores15, textualmente afirmó: “…Así pues, el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional”.

También advirtió: “…no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la república. Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas