CE-11001-03-15-000-2017-01572-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - Inexistencia / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO - Incumplimiento de requisitos [L]a Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿las sentencias objeto de tutela desconocieron los derechos fundamentales del municipio de Hispania, cuando concluyeron que no se cumplieron los requisitos para liquidar unilateralmente el contrato (…) y se abstuvieron de declarar, de oficio, la nulidad absoluta de dicho contrato? (…) la providencia objeto de tutela no vulneró los derechos fundamentales del municipio de Hispania, por cuanto tiene un análisis normativo y probatorio razonable y ponderado, que justamente le permitió concluir que, ante los problemas técnicos de la red interna del municipio de Hispania, era razonable que la adenda No. 3 se publicara en cartelera, en los términos del artículo 8 del Decreto 2474 de 2008. De hecho, no se trata de defecto fáctico ni de desconocimiento del precedente, como lo alegó el municipio demandante. Se trata más bien de la aplicación de normas de la contratación estatal que, como se explicó en las providencias acusadas, permiten publicar por medios diferentes al Secop, cuando no se cuente con los medios tecnológicos para el efecto (…) la Sala advierte que el propósito del municipio de Hispania es constituir una especie de instancia adicional del proceso de controversias contractuales (…) cuestión que resulta improcedente, pues, como ya se explicó, la tutela es un mecanismo excepcional para la protección de derechos fundamentales que no procede para desconocer las decisiones ajustadas a derechos que adopta el juez ordinario. Se

resuelve, entonces, el problema jurídico propuesto: las sentencias objeto de tutela no desconocieron los derechos fundamentales del municipio de Hispania, cuando concluyeron que no se cumplieron los requisitos para liquidar unilateralmente el contrato No. 019 de 2011 y se abstuvieron de declarar, de oficio, la nulidad absoluta de dicho contrato. Lo anterior es suficiente para desestimar la tutela pedida por el municipio de Hispania.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 44 NUMERAL 2 / DECRETO 2474 DE 2008 - ARTÍCULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01572-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE HISPANIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el Municipio de Hispania contra la sentencia del 8 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que confirmó el fallo del 21 de agosto de 2015, proferido por el Juzgado 27 Administrativo de Medellín, que, a su vez, accedió a las pretensiones de la demanda de controversias contractuales

interpuesta por Sinergia Constructores S.A.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el Municipio de Hispania, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados por las providencias del 8 de febrero de 2017 y 21 de agosto de 2015, dictadas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, y el Juzgado 27

Administrativo Oral de Medellín, respectivamente. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: (…) dejar sin efectos las sentencias S.O 049 del 21 de agosto de 2015 proferida por el Juzgado 27 Administrativo de Medellín y 012 del 18 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de las cuales se declaró la nulidad de las resoluciones 042 y 050 de 2012, proferidas por el Municipio de Hispania y en las cuales se liquidó unilateralmente el contrato de obra pública 019 de 2011 y, como consecuencia de aquello, se ordene a los jueces administrativos de instancia, proferir una nueva sentencia en la que cumplan las exigencias del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que se valoren las pruebas habidas en el expediente y los argumentos presentados por el Municipio en relación con los puntos referidos en este escrito1.

2. Hechos Del escrito de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el municipio de Hispania y la sociedad Sinergia Constructores S.A. suscribieron el contrato de obra N°. 019 del 13 de diciembre de 2011, cuyo objeto

1 Folio 41 del expediente de tutela. era «la optimización del sistema de acueducto en el área urbana del Municipio de Hispania en el Departamento de Antioquia»2. Que, en los términos del artículo 453 de la Ley 80 de 1993, el municipio de Hispania, mediante las Resoluciones 042 del 24 de febrero de 2012 y 050 del 15 de marzo de 2012, liquidó unilateralmente el contrato, por cuanto en el proceso de selección se cometieron varias irregularidades4 que, según el municipio demandante, configuraban la causal de nulidad absoluta del contrato de haberse celebrado contra expresa prohibición legal. Que, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad Sinergia Constructores S.A. pidió la nulidad de las Resoluciones 042 de 2012 y 050 de 2012 y el pago de los perjuicios materiales causados, por las utilidades dejadas de percibir, con ocasión de la terminación unilateral del contrato 019 de 2011. Que la demanda correspondió al Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, que, mediante sentencia del 21 de agosto de 2015, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, en concreto, porque las presuntas irregularidades cometidas en el proceso de selección no configuran la causal de nulidad del contrato por haberse celebrado contra expresa prohibición legal y, de hecho, ninguna de las demás causales de nulidad absoluta del contrato estatal. Que, por lo tanto, el municipio de Hispania no estaba facultado para liquidar unilateralmente el contrato 019 de 2011. Por consiguiente, el juzgado condenó al municipio de Hispania a pagar a la sociedad Sinergia Constructores S.A. la suma de

$13.246.884, a título de utilidades dejadas de percibir. Que, inconforme con la decisión, el municipio de Hispania apeló y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por sentencia del 8 de febrero de 2017, la confirmó, básicamente por las mismas razones del a quo. 2 Fl. 999 del cuaderno de anexos. 3 Artículo 45º.- De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. 4 Relacionadas con: i) desconocimiento del cronograma, ii) falta de competencia del funcionario que suscribió la adenda N°. 2, iii) indebida publicación de la adenda N°. 3, iv) falta de motivación sobre las modificaciones de los pliegos y v) la propuesta de Sinergia Constructores S.A. no fue suscrita por el representante legal, como lo exigía el pliego de condiciones.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, el municipio de Hispania sostuvo que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela, así: i) que se trata de un asunto de relevancia constitucional, por cuanto las decisiones acusadas desconocen los derechos fundamentales invocados y el patrimonio

público; ii) que contra las providencias acusadas no procede ningún recurso, toda vez que no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión ni se cumple la cuantía exigida para la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia; iii) que la demanda se presentó en un plazo razonable; iv) que se expusieron los hechos que generan la vulneración de los derechos invocados, y v) que no se cuestiona sentencias de tutela, sino providencias dictadas en un proceso de controversias contractuales. En cuanto al fondo del asunto, el municipio de Hispania alegó que las sentencias objeto de tutela incurrieron en los siguientes defectos: 3.1. Defecto fáctico A juicio del municipio de Hispania, los fallos acusados, al estimar que se publicó debidamente la adenda N°. 3 del 26 de noviembre de 2011, dieron por cierto un hecho que no se encuentra demostrado en el proceso. Que, en efecto, las autoridades judiciales demandadas consideraron que el «acta de publicación de procesos de selección abreviada No. 008 de 2011» era el aviso previsto en el artículo 8° del Decreto 2474 de 20085, a pesar de que, según dice, se trata de una 5 Artículo 8°. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva. La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su

administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección:

1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de convocatoria para la presentación de manifestaciones de interés cuando se trate de la aplicación de los procedimientos de precalificación para el concurso de méritos.

2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y documentos previos.

3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el numeral anterior, y el documento que contenga las apreciaciones de la entidad sobre las observaciones presentadas.

4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.

5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección, para el cual no será necesaria ninguna otra publicación.

6. La invitación a ofertar que se formule a los integrantes de la lista corta o multiusos del concurso de méritos. simple constancia que ni siquiera informa «el lugar en donde pueden ser consultados en forma gratuita, tanto el proyecto de pliego de condiciones como la versión definitiva del mismo y señalando la forma en que se dará publicidad a los demás actos del proceso»6.

Que si las autoridades judiciales demandadas hubieran valorado adecuadamente las pruebas del proceso, habrían concluido que no se cumplió el requisito de publicidad de la adenda N°. 3 y, de contera, que se desconocieron los principios de la contratación estatal, lo que imponía la declaratoria de nulidad del contrato estatal por haberse celebrado en contra de la ley. Que, por último, la adenda N°. 3 del 26 de noviembre de 2011 modificó

sustancialmente los pliegos definitivos (respecto de la capacidad de contratación, experiencia y patrimonio del proponente), la garantía única de cumplimiento y la forma de pago, sin exponer las «justificaciones técnicas y jurídicas que respaldaran tan importante y trascendental modificación a los pliegos definitivos»7. Que, por ende, se desconocieron los principios de planeación, transparencia y selección objetiva. 3.2. Desconocimiento de precedente Para el municipio demandante, las sentencias acusadas desconocieron el precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre las consecuencias jurídicas del desconocimiento de los principios de la contratación estatal.

7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la Cámara de Comercio para la licitación pública.

8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y en general las aclaraciones que se presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas.

9. El acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles.

10. El acto administrativo de suspensión del proceso.

11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.

12. Las adendas a los pliegos de condiciones.

13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como el de evaluación del concurso de meritos a que se refiere el artículo 69 del presente decreto.

14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes para acceder a la subasta inversa en la selección abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común

utilización; y la que corresponde en la conformación dinámica de la oferta a la que se refiere en artículo 14 del presente decreto.

15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los casos de licitación pública, también el acta de la audiencia pública de adjudicación.

16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección.

17. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta.

18. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral. 6? Fl. 37. 7? Fl. 17.

Concretamente, citó las siguientes providencias: i) del 24 de abril de 2013, expediente N°. 68001231500019980174301, y ii) del 27 de enero de 2016, expediente N°. 76001-23-31-000-2005-02371-01. Que en esas providencias el Consejo de Estado, Sección Tercera, estableció que si se encuentra probado el desconocimiento de los principios que rigen la contratación estatal, el juez, de oficio, debe declarar la nulidad absoluta del contrato. Que, siendo así, las autoridades judiciales demandadas debieron declarar, de oficio, la nulidad del contrato 019 de 2011, pues las graves irregularidades que se presentaron en el proceso de selección demostraban que el contrato se celebró «en contra de expresa prohibición constitucional o legal y comporta, también, un abuso o desviación de poder de parte del funcionario responsable de su suscripción»8.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas

4.1. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad La Magistrada Ponente de la sentencia objeto de tutela sostuvo que los argumentos expuestos por la parte actora son los mismos que alegó en el proceso ordinario y que ya fueron resueltos por ese tribunal. Que si bien el municipio de Hispania alega defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial, lo cierto es que pretende reabrir el debate jurídico que terminó justamente con los fallos judiciales aquí acusados, providencias que hicieron tránsito a cosa juzgada y que no desconocen derechos fundamentales. 4.2. Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín Aunque el juez 27 Administrativo Oral de Medellín fue notificado del auto admisorio9, no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela de la referencia.

5. Intervención de terceros 8 Fl. 41. 9 Fl. 51.

El Despacho sustanciador, mediante providencia del 11 de julio de 2017, ordenó la notificación, en calidad de tercero con interés, al representante legal de Sinergia Constructores S.A., porque actuó como demandante en el proceso de controversias contractuales que dio lugar a las providencias objeto de tutela. La Secretaría General de esta Corporación remitió comunicación al representante legal de Sinergia Constructores S.A., mediante correo certificado, en el que informó sobre la existencia del proceso de tutela y la fecha de la providencia. Esa comunicación se envió a la dirección de domicilio que señaló dicha sociedad en el proceso de controversias contractuales. No obstante, la comunicación fue devuelta en dos oportunidades con la anotación de «cerrado».

Ante esa situación, la Secretaría General de la Corporación practicó la notificación mediante el correo electrónico de Sinergia Constructores S.A. En los folios 52 y vuelto del expediente se encuentra la constancia de acuse de recibo. Por lo tanto, en los términos del artículo 29110 del Código General del Proceso, se presume que el destinatario recibió el correo electrónico. Sin embargo, Sinergia Constructores S.A. no se pronunció sobre los hechos que motivaron la tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio 10 Artículo 291. Práctica de la notificación personal. Para la práctica de la notificación personal se procederá así: (…) Cuando se conozca la dirección electrónica de quien deba ser notificado, la comunicación podrá remitirse por el Secretario o el interesado por medio de correo electrónico. Se presumirá que el destinatario ha recibido la comunicación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. En este caso, se dejará constancia de ello en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos. irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el

juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 201211, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (I) defecto sustantivo, (II) defecto fáctico, (III) defecto procedimental absoluto, (IV) defecto orgánico, (V) error inducido, (VI) decisión sin motivación, (VII) desconocimiento del precedente y (VIII) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no 11 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 12 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema Jurídico La Sala estima que están cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Corresponde, entonces,

decidir de fondo la solicitud de amparo. Respecto del fondo del asunto, el municipio de Hispania alegó que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial. Sin embargo, de las razones expuestas para sustentar tales vicios, la Sala advierte que el municipio de Hispania busca demostrar i) que el contrato de obra N°. 019 de 2011 se celebró contra expresa prohibición legal y, por ende, en los términos del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, estaba habilitado para terminarlo unilateralmente, y ii) que, de no configurarse la causal de expresa prohibición legal, las autoridades judiciales demandadas tenían el deber de declarar, de oficio, la nulidad absoluta del contrato, por cuanto se probó que en el proceso de selección, esto es, en la etapa previa a la celebración del contrato, se desconocieron los principios de transparencia y de planeación. En consecuencia, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿las sentencias objeto de tutela desconocieron los derechos fundamentales del municipio de Hispania, cuando concluyeron que no se cumplieron los requisitos para liquidar unilateralmente el contrato N°. 019 de 2011 y se abstuvieron de declarar, de oficio, la nulidad absoluta de dicho contrato?

3. Solución del problema jurídico Para ilustrar el sentido de la decisión que adoptará la Sala, resulta necesario referirse a la terminación unilateral del contrato estatal prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, así como a la causal de nulidad absoluta del contrato por haberse celebrado contra expresa prohibición Constitucional o legal, pues sobre

esos puntos se circunscribe la discusión jurídica y, de contera, la supuesta vulneración de derechos fundamentales. Seguidamente, la Sala analizará las razones expuestas por las autoridades judiciales demandadas para concluir que el municipio de Hispania no estaba habilitado para terminar unilateralmente el contrato de obra No. 019 de 2011 y que no había lugar a declarar la nulidad del contrato. Finalmente, se adoptará la decisión que en derecho corresponda.  De la terminación unilateral del contrato estatal prevista en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y la causal de nulidad absoluta del contrato por haberse celebrado contra expresa prohibición Constitucional o legal El artículo 4513 de la Ley 80 de 1993 establece que el jefe o representante legal de la entidad contratante debe terminar el contrato, mediante acto motivado, cuando se configuren las causales de nulidad absoluta del contrato previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de ese mismo estatuto, esto es, i) cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución o en la ley; ii) cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, o iii) cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten. Las causales por las que el jefe o el representante legal de la entidad debe terminar unilateralmente el contrato estatal son taxativas y responden «a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o promoviendo el

13 Artículo 45º. De la Nulidad Absoluta La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. afianzamiento de una atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ella la actividad contractual»14. De conformidad con lo anterior, no podrá hacerse una interpretación extensiva o analógica del artículo 45 de la Ley 80 de 1993 para terminar unilateralmente los contratos por causales diferentes a las señaladas en dicho artículo. Si el jefe o el representante legal de la entidad contratante estima que se configuró una causal de nulidad absoluta diferente a las previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la Ley 80, lo propio es que presente la demanda correspondiente para pedir la nulidad absoluta del contrato, pero no podrá terminarlo unilateralmente. Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, dictada en el expediente 25000-23-26-000-1994-00071-01, precisó: Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato, mediante acto administrativo, con el fin de preservar el

orden jurídico y el interés público, cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta previstas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no podrá ejercer esta facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la legalidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos establecidos en los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no le ha otorgado competencia para ello y, por tanto, en esos otros eventos la única opción que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del contrato. Ahora, para declarar la terminación unilateral del contrato, el jefe o representante legal de la entidad debe analizar si se configuran los elementos que estructuran la causal, es decir, deberá determinar si el contrato se celebró con una persona incursa en una causal de inhabilidad o incompatibilidad, o si celebró un contrato prohibido, o si fueron anulados los actos administrativos en que se fundamentaba el contrato. Ese análisis, por supuesto, no implica que la administración examine la validez del contrato ni que la terminación del contrato equivalga a la declaratoria de nulidad, pues esos asuntos son de competencia exclusiva del juez del contrato. 14 Sentencia T-1341 de 2001. En otras palabras, aunque esta modalidad de terminación unilateral se funda en causales de nulidad absoluta del contrato, no puede confundirse con la declaratoria de nulidad. La terminación unilateral del contrato tiene como propósito darlo por terminado de manera anticipada, mas no expulsar el contrato del ordenamiento jurídico ni dejarlo sin efectos.

Para estudiar el caso concreto, interesa la causal prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que establece: Artículo 44º.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. Tal y como se desprende de la norma en cita, la causal se configura cuando se celebra un contrato que, previamente, ha sido prohibido por la Constitución o la ley. Ese sería el caso, por ejemplo, del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece que «so pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contravención del artículo 35515 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fideicomitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicataria del respectivo contrato». Sobre esta causal, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, citada anteriormente, determinó que los siguientes son los requisitos para que se configure: «i) La violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otra clase de normas que no sean de rango constitucional o que carezcan de fuerza de ley no genera vicio de nulidad en el contrato, como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala y, ii) La prohibición respectiva, establecida en la Constitución Política o en la

Ley debe ser expresa». Por último, la Sala precisa que esta causal debe interpretarse de modo restrictivo, pues no puede entenderse configurada por cualquier violación de las normas que 15 El artículo 355 de la Constitución Política establece que “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. regulan el proceso de selección. Se repite, para que se configure la causal, se requiere de una norma constitucional o legal que expresamente prohíba la celebración de un contrato y a pesar de la prohibición se celebre. Solo en ese caso podrá concluirse que un contrato estatal es absolutamente nulo y, de contera, la administración deberá terminarlo.  De las providencias objeto de tutela y el análisis de la Sala A partir de lo expuesto, le corresponde ahora a la Sala analizar la argumentación utilizada en las providencias acusadas para concluir que no estaban cumplidos los presupuestos para qu