CE-11001-03-15-000-2017-01579-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término razonable / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN A BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 [L]a Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela interpuesta por la demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la accionante contaba con otro mecanismo ordinario de defensa, el cual era el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Adujo también que el fallo de segunda instancia, por medio del cual se puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que es objeto de censura, se dictó el 29 de septiembre de 2016 y se notificó por edicto desfijado el 22 de noviembre del mismo año, y la acción de tutela se radicó el 20 de junio de 2017, esto es, luego de haber transcurrido casi 7 meses desde su notificación, razón por la cual, también consideró reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez.(…) En efecto, la vía ordinaria y eficaz para obtener las pretensiones de la accionante era el recurso de apelación (artículo 321 del C.G.P.) contra la sentencia de primera instancia, no la acción de tutela, que como bien es sabido constituye un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales y no una tercera instancia judicial. Mediante tal

recurso pudo la actora solicitar a la autoridad judicial de segunda instancia que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que examinara la decisión de primer grado y según los argumentos expuestos procediera a revocar, confirmar o modificar la decisión.(…) la providencia de segunda instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Vélez en contra de la accionante, controvertida en sede constitucional, es de 29 de septiembre 2016, notificada por edicto desfijado el 22 noviembre del mismo año y ejecutoriada el día 25 de ese mismo mes y año a las 5 pm. Ahora bien, la acción de tutela se radicó el 20 de junio de 2017, esto es, luego de haber transcurrido casi 7 meses desde su ejecutoria, razón por la cual, también existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable.(…) con el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, la actora manifestó que su última mesada pensional fue en el mes de enero de 2017, la cual se canceló en los primeros días del mes de febrero y es a partir de marzo de 2017, que no volvió a recibir su mesada pensional, por lo cual considera que es esta última fecha la que se debe tener en cuenta para analizar el requisito de inmediatez, y no desde la notificación de la sentencia segunda instancia, ya que fue desde ahí que pudo advertir la vulneración de sus derechos fundamentales. No cabe duda que desde que se notificó la sentencia de segunda instancia, la demandante pudo advertir la

vulneración y es desde entonces que surge la eventual afectación FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 321 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación y las sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-1110 de 2005, T-158 de 2006, T-016 de 2006, T-1044 de 2007, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010 y T-576 de 2010, todas de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01579-01(AC)

Actor: GLORIA MARÍA PATIÑO SUÁREZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Gloria María Patiño Suárez contra el fallo del 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró improcedente la tutela,

por no haber superado los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 20 de junio de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Gloria María Patiño Suárez, en nombre propio, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida y de igualdad.

Tales derechos los consideró vulnerados con las sentencias del 12 de septiembre de 2013 y 29 de septiembre de 2016, proferidas por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, respectivamente, por medio de las cuales se resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 365 del 30 de noviembre de 1998 y denegar la devolución de las sumas de dinero recibidas por la accionante, todo lo anterior dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 68001-23-31-000-2006-03406-00.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La E.S.E Hospital San Juan de Dios de Vélez, emitió la Resolución No. 365 del 30 de noviembre de 1998, por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación convencional a la accionante, en cuantía del 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio.  La referida entidad promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

contra su propio acto.  De la anterior acción conoció el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, que por medio de providencia de 12 de septiembre de 2013 resolvió inaplicar por ilegalidad las clausulas sexta y trigésima sexta de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Hospital San Juan de Dios de Vélez y el sindicato de trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander y declaró la nulidad de la Resolución No. 365 del 30 de noviembre de 1998, toda vez, que la accionante no adquirió el derecho pensional con antelación al 30 de junio de 1997, por lo que no puede beneficiarse de lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. En la misma providencia se denegó la devolución de las sumas de dinero recibidas por la señora Gloria María Patiño Suarez, ya que no se demostró que las hubiera percibido de mala fe.  La E.S.E Hospital San Juan de Dios de Vélez presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que solicitó que se ordenara a la señora Gloria María Patiño Suárez devolver las sumas de dinero recibidas por concepto de las mesadas pensionales, toda vez que no debió haber recibido esos recursos.  El anterior recurso se surtió ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que en fallo de 29 de septiembre de 2016 confirmó la decisión de primera instancia, por las mismas razones expuestas por el Juez de primera instancia.

3. Pretensión constitucional

A título de amparo, la parte actora solicitó:

“(…) i) Tutelar mi derecho fundamental a la vida en condiciones dignas, justas del mayor y derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente judicial. ii) En consecuencia se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER EN DESCONGESTION, SALA ASUNTO (sic) LABORALES – CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA – SUBSECCION A adicionar a la sentencia emitida el 29 de septiembre de 2016, bajo la Radicación No. 68001-23-31-000-2006-03406-01, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 365 de noviembre 30 de 1998 expedida por la E.S..E Hospital San Juan de Dios de Vélez, por la cual se me reconoció la pensión plena de jubilación, en cuanto al régimen aplicado, conservando mi derecho a la pensión y en consecuencia ordenar a la entidad demandante reliquidar mi pensión de jubilación, aplicándole el 75% del promedio de los salarios devengados durante mi último año de servicio conforme lo dispuesto en la ley 33 de 1985.(…)”

4. Fundamentos de la solicitud La actora alegó que en las providencias atacadas se incurrió en el desconocimiento de precedentes judiciales.

Aseguro que en casos similares al suyo que se sometieron a control judicial, los jueces declararon la nulidad parcial de los actos demandados y ordenaron la reliquidación de la pensión sobre el 75% del promedio de los salarios obtenidos en el último año, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. No obstante, en su caso se dio un tratamiento diferente, toda vez que se declaró la

nulidad total del acto, quedando así despojada de sus derechos laborales. Por lo anterior, manifestó que las autoridades judiciales accionadas con las decisiones censuradas incurrieron en desconocimiento del precedente, contenido en las siguientes sentencias: - De la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, proferida el 27 de octubre de 2011, dentro del Radicado No. 68001231500020040186001. - De la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, emitida el 21 de octubre de 2011, bajo el Radicado No. 68001231500020040183401. - De la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, proferida el 23 de agosto de 2012, dentro del Radicado No. 68001233100020040185602. - De la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dictada el 9 de febrero de 2012, con Radicado No. 68001231500020050217502. - De la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, emitida el 8 de marzo de 2012, bajo el Radicado No. 680012315000200050173302. - De la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, proferida el 2 de febrero de 2017, dentro del Radicado No. 68001233100020040188902.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 22 de junio de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de tutela en la cual, ordenó notificar a las partes, a la Gobernación de Santander en representación de la E.S.E Hospital San Juan de

Dios de Vélez, al Sindicato de Trabajadores de los Centros Hospitalarios de Santander y al departamento de Santander, como terceros interesados.

6. Contestaciones a la solicitud de tutela Remitidos los oficios correspondientes, intervino la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mientras que las demás autoridades guardaron silencio. 6.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Con escrito radicado el 6 de julio de 20171, el Consejero Ponente de la decisión cuestionada solicitó negar las pretensiones del actor, toda vez que la sentencia se adoptó conforme a las pruebas, la Constitución, las normas positivas de carácter sustancial y procedimental que regulan el caso.

En primera medida, adujo que lo solicitado por la tutelante, es que se adicione la sentencia de 29 de septiembre de 2016, consistente en que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 365, y que por tanto se le aplique el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año. Por lo anterior, asegura que lo pretendido por la accionante carece de fundamento, ya que el fallo proferido el 29 de septiembre de 2016, se circunscribió a lo decidido en la sentencia de primera instancia y lo alegado en el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Santander. Así que el único problema jurídico, que surgió en segunda instancia, fue determinar si la señora Gloria María Suárez, tenía que devolver o no el dinero que le fue pagado por concepto de las mesadas pensionales. Agregó que en el fallo de segunda instancia se resolvió que las sumas de dinero

se recibieron de buena fe y por tanto, no había lugar a devolución. Luego, frente al desconocimiento del precedente, indicó que no se presenta, toda vez, que la sentencia cuestionada generó efectos inter partes, los cuales dependen de las particularidades de casa caso.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de agosto de 2017, declaró improcedente la tutela interpuesta por la demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de subsidiariedad, dado que la accionante contaba con otro mecanismo ordinario de defensa, el cual era el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue ejercido por la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Vélez, y resuelto únicamente frente a las pretensiones de la entidad impugnante.

Adujo también que el fallo de segunda instancia, por medio del cual se puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que es objeto de censura, se dictó el 29 de septiembre de 2016 y se notificó por edicto desfijado el 22 de noviembre del mismo año. Ahora bien, la acción de tutela se radicó el 20 de junio de 2017, esto es, luego de haber transcurrido casi 7 meses desde su notificación, razón por la cual, también existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez. 1 Folio 111 a 113 del expediente.

8. Impugnación Inconforme con esta decisión, la parte actora presentó impugnación para lo cual reiteró gran parte de los argumentos expuestos en su solicitud de tutela.

Sostuvo que la decisión de primera instancia del proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho fue apelada, y que por tanto el Juez de tutela no debe declarar la improcedencia de la misma, ya que no se debe tener en cuenta que parte presentó el recurso, sino que el mismo se haya agotado. Consideró igualmente que su última mesada pensional fue en el mes de enero de 2017, la cual se canceló en los primeros días del mes de febrero y es a partir de marzo de 2017, que no volvió a recibir su mesada pensional, por lo cual considera que es esta última fecha la que se debe tener en cuenta para analizar el requisito de inmediatez, y no desde la notificación de la sentencia segunda instancia, ya que fue desde ahí que pudo advertir la vulneración de sus derechos fundamentales. Por último, manifestó “lo devengado como pensión no ha sido para enriquecerme, ni ostentar lujos más allá de poder brindar a mi hogar el sustento básico, dependo solo de ello para terminar mis días de vejez con dignidad, teniendo en cuenta que estoy fuera de la oferta laboral, considero que no tengo otra vía ni tiempo de vida para soportar un nuevo proceso judicial, por ello solo me queda reiterar con lágrimas la protección constitucional que me puedan brindar.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 24 de agosto de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la señora Gloria María Patiño Suárez, contra el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, Sala de Asuntos Laborales, por no acreditar los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente2, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5.

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si 2 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 3 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para

determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia8 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del

amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Caso Concreto En el sub lite la accionante considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que en las providencias censuradas, se desconocieron precedentes judiciales relacionados con los criterios que deben ser adoptados para reliquidar pensiones de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

En primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela interpuesta por la demandante, como quiera que la solicitud no cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la accionante contaba

con otro mecanismo ordinario de defensa, el cual era el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Adujo también que el fallo de segunda instancia, por medio del cual se puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que es objeto de censura, se dictó el 29 de septiembre de 2016 y se notificó por edicto desfijado el 22 de noviembre del mismo año, y la acción de tutela se radicó el 20 de junio de 2017, esto es, luego de haber transcurrido casi 7 meses desde su notificación, razón por la cual, también consideró reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez. En la impugnación la actora solicitó revocar la sentencia de primera instancia por considerar que dichos requisitos se superaron adecuadamente. Para resolver la presente impugnación y por efectos metodológicos, esta Sala de Decisión abordará, de manera separada, los argumentos planteados por la accionante en contra del fallo de 24 de agosto de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 4.1. Subsidiariedad En el escrito de impugnación la accionante sostuvo que la decisión de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue apelada, y que por tanto el Juez de tutela no debe declarar la improcedencia de la misma, ya que no se debe tener en cuenta qué parte presentó el recurso, sino que el mismo se haya agotado. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, si bien la accionante alegó un presunto desconocimiento del

precedente, lo cierto es que toda la tutela se enfocó en cuestionar lo decidido en la sentencia de primera instancia, toda vez que lo que pretende la actora es que por medio de esta tutela se ordene a las autoridades judiciales demandadas, declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 365, y en consecuencia se le reliquide su pensión de jubilación aplicándole el 75% del promedio de los salarios devengados durante su último año de servicio, lo cual pudo ser objeto de examen por parte del juez de segunda instancia, en el evento que la demandante hubiera ejercido el recurso de apelación contra esta providencia. Por lo anterior, es claro que lo pretendido por la accionante carece de vocación de prosperidad, ya que la decisión emitida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 29 de septiembre de 2016, se ajustó a lo resuelto en la sentencia de primera instancia y a lo alegado en el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Santander. Así que el único problema jurídico que surgió fue determinar si la tutelante, tenía el deber de devolver o no el dinero que le fue desembolsado por concepto de las mesadas pensionales, ya que tal recurso se circunscribió únicamente frente a ese punto. Teniendo claro lo anterior, esta Sala advierte que como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, la vía ordinaria y eficaz para obtener las pretensiones de la accionante era el recurso de apelación (artículo 3219 del C.G.P.) contra la sentencia de

primera instancia, no la acción de tutela, que como bien es sabido constituye un mecanismo excepcional para la protección de los derechos fundamentales y no una tercera instancia judicial. Mediante tal recurso pudo la actora solicitar a la autoridad judicial de segunda instancia que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que examinara la decisión de primer grado y según los argumentos expuestos procediera a revocar, confirmar o modificar la decisión. Por lo tanto, contrariamente a lo sostenido por la parte actora, el presupuesto de la subsidiariedad no se puede entender como superado por el simple hecho de que la sentencia de primera instancia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera sido apelada por otra parte, puesto que los reproches que alega en el escrito de tutela pudieron haber sido resueltos por el juez natural, de haber ejercido la actora el recurso de apelación. La Sala insiste en el carácter subsidiario de la acción de tutela, por lo que no puede el juez desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar frente a este punto la sentencia de primera instancia. 4.2. Inmediatez 9 ? Artículo 321. Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. Por último, frente al requisito de inmediatez como presupuesto adjetivo de procedencia de las acciones de tutela en contra de providencias judiciales,

observa la Sala que la providencia de segunda instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Vélez en contra de la accionante, controvertida en sede constitucional, es de 29 de septiembre 2016, notificada por edicto desfijado el 2210 noviembre del mismo año y ejecutoriada el día 25 de ese mismo mes y año a las 5 pm. Ahora bien, la acción de tutela se radicó el 20 de junio de 2017, esto es, luego de haber transcurrido casi 7 meses desde su ejecutoria, razón por la cual, también existe reparo al juicio de procedibilidad respecto del requisito de inmediatez, pues éste no es un término que la Sala considere razonable. En sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es suficiente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. Al respecto, y con el fin de justificar el ejercicio tardío de la acción de tutela, la actora manifestó que su última mesada pensional fue en el mes de enero de 2017, la cual se canceló en los primeros días del mes de febrero y es a partir de marzo de 2017, que no volvió a recibir su mesada pensional, por lo cual considera que es esta última fecha la que se debe tener en cuenta para analizar el requisito de

inmediatez, y no desde la notificación de la sentencia segunda instancia, ya que fue desde ahí que pudo advertir la vulneración de sus derechos fundamentales. No cabe duda que desde que se notificó la sentencia de segunda instancia, la demandante pudo advertir la vulneración y es desde entonces que surge la eventual afectación. Por ende, no se puede hablar de continuidad en el tiempo, ya que la lesión de derechos fundamentales alegada por la actora se originó en la providencia judicial atacada y no en los pagos de las mesadas pensionales, lo que desvirtúa las características de urgencia e inminencia de la solicitud de amparo. La Sala considera que constituye un deber para quienes interponen acciones judiciales vigilar permanentemente sus procesos y, más aún, lo resuelto en los fallos de instancia, para lo c