CE-11001-03-15-000-2017-01587-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso y a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura porque en aplicación de la autonomía judicial se escogió el pronunciamiento de la Corte Constitucional [E]l Tribunal Administrativo de Nariño, después de realizar un recuento de la jurisprudencia que sobre la materia han expedido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, optó por aplicar la emanada de esta última Corporación, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cobija la forma como se calcula el IBL, pues para ese efecto sí debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Régimen General de Seguridad Social (SU-230 de 2015). En este orden de ideas, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha variado desde la expedición de la sentencia del 4 de agosto de 2010, (…) el tribunal de instancia, tenía la potestad de apartarse válidamente de ella, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un operador jurídico (en este caso, el Consejo de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior. Además, el tribunal cumplió con la carga de

transparencia de exponer las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas provenientes de dos altas Corporaciones, optó por aplicar la fijada por la Corte Constitucional, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 1382

DE 2000 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33

DE 1985

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-200901328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Con respecto a la autonomía

e independencia del poder judicial y su limitación por la realización de otros valores constitucionales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2007, exp. T-589, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y sentencia de 22 de enero de 2007, exp. T-014, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el respeto por el precedente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. T766, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y sentencia de 22 de enero de 2009, exp. T-014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Con respecto al mismo tema, en cuanto a la necesidad de constatar la razonabilidad de la sentencia atacada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2007, exp. T-808, M.P. Catalina Botero Marino (E). En cuanto al monto e ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01587-00(AC)

Actor: OSCAR EDUARDO JIMÉNEZ PRADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

I. ANTECEDENTES El señor OSCAR EDUARDO JIMÉNEZ PRADO, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con ocasión de la expedición de la providencia de 28 de abril de

20171. 1.- HECHOS 1.1. El señor OSCAR EDUARDO JIMÉNEZ PRADO, al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, la normatividad aplicable para la liquidación de su pensión es la prevista en la Ley 33 de 1985. 1.2. Mediante Resolución N° 27405 del 7 de junio de 2006, la extinta Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E., reconoció y liquidó en su favor pensión de vejez con el 75 % del promedio de lo devengado en los 1 Magistrado Ponente: PAULO LEÓN ESPAÑA PANTOJA. últimos 10 años de servicio, tomando para tal efecto los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.3. Inconforme con lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, cuyo

conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Único de Mocoa, que a través de providencia de 30 de abril de 2015, accedió a las súplicas de la demanda, por lo que ordenó la reliquidación de la pensión, con inclusión de los factores salariales como asignación básica mensual, bonificación por servicios y las primas de servicios, de vacaciones, y de navidad, conforme al 75 % de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio. 1.4. Apelada la decisión por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo Nariño, mediante sentencia de 28 de abril de 2017, modificó la parte resolutiva de la sentencia proferida por el a quo, en el siguiente sentido: «Primero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 27405 del 07 de junio de 2006, por medio del cual la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del actor, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, a título de restablecimiento del derecho, re liquide y pague, a partir del 21 de mayo de 2011, en favor del señor Oscar Eduardo Jiménez Prado la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores sobre los cuales efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, de conformidad a la parte motiva de esta providencia.

Tercero: La entidad demandada deberá actualizar los valores debidos en

los términos del Art.187 del C.P.A. y C.A. debiendo dar aplicación a la fórmula utilizada por la jurisprudencia Contencioso Administrativa: Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula citada se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional, iniciado desde la fecha de su causación y observando que el índice inicial es el vigente al momento de su causación de cada mesada pensional. (…)» (fl.52 vto). 1.5. Señala el apoderado del accionante, que «La anterior decisión proferida por el tribunal Administrativo de Nariño – Sala de decisión del sistema Oral, mediante sentencia del 28 de abril de 2017, desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en sentencias de unificación de fecha cuatro (4) de agosto de 2010, Radicación número:25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario Velandia, M.P. Víctor Alvarado Ardila, y, de fecha 25 de febrero de 2016, expediente 25000234200020130154101, Referencia: 4683-2013, Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rincón, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras, vulnerando de manera ostensible los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 13 C.P.), debido proceso (artículo 29 C.P), los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48 C.P.), situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53 C.P), buena fe y confianza legítima (artículos 83

C.P.), del señor Oscar Eduardo Jiménez Prado» (f. 2). 1.6. Con ocasión de lo anterior, solicita: «1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13 C.P.), debido proceso (Art. 29 C.P.), los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48 C.P.), situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho (artículo 53 C.P), buena fe y confianza legítima (artículo 83 C.P.), del señor OSCAR EDUARDO

JIMÉNEZ PRADO.

2. Dejar sin efectos la sentencia proferida el 28 de abril de 2017 por el TRIBUNAL ADMIINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL -, por la cual resolvió modificar el fallo de primera instancia proferido el 30 de abril de 2015 por el Juzgado único administrativo de Mocoa, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de vejez de mi representado, a partir del 21 de mayo de 2011, fecha del retiro definitivo del servicio y teniendo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones durante los últimos diez (10) años de servicios, negando así mla reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los devengados en el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, proferir una nueva sentencia de segunda instancia, conforme a

los lineamientos trazados en el precedente judicial del Consejo de Estado.

4. Conminar al Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral, para que en lo sucesivo y para los casos de idéntica situación fáctica como el caso sub examine, continúe aplicando el precedente judicial del Consejo de Estado» (f. 26).

2. INFORMES Mediante auto de 28 de junio de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo Nariño como demandado y a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, como tercero interesado en las resultas del proceso, así como también a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, para que intervinieran en el presente asunto, de considerarlo necesario (f. 65). 2.1. El Tribunal Administrativo de Nariño (f. 89), por conducto del magistrado ponente de la sentencia objeto de reproche, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela, por no existir vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

En ese sentido, sostuvo que la sentencia fue proferida con observancia de los criterios desarrollados en la jurisprudencia Constitucional, específicamente en la sentencia SU-427 de 2016, que reitera que el IBL se regula como establece la Ley 100 de 1993 e indicó que dicho criterio debe primar sobre el del Consejo de Estado. Incluso, mencionó que esta última Corporación, en sentencia de tutela de 29 de marzo de 2017, Magistrado Ponente, Dr. César Palomino Cortés, Radicado Nº 2016-03438-00, acogió el criterio del máximo Tribunal Constitucional, en

sentido de respetar el criterio adoptado en esa oportunidad por el Tribunal Administrativo de Nariño. 2.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, (f. 107), a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, solicitó rechazar la presente acción de tutela por considerar que resulta improcedente. Lo anterior, habida cuenta que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño fue ajustado a la jurisprudencia Constitucional que rige la materia, específicamente las sentencias C-258 de 2013 y SU-427 de 2016. Además, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la petición de amparo constitucional solicitada por el accionante contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

2. Problema jurídico Se contrae a determinar (i) si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que pueda comportar la sentencia de 28 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 86-001-33-31-0012014-204-01) mediante la cual modificó la decisión de primera instancia, y (ii) en caso afirmativo, si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y

debido proceso del accionante.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración

jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional.

3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (28 de abril de 2017) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (21 de junio de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución4. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma5. Corolario de esto, surge como límite a la

autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales6, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 4 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. 5 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 6 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. Para que se pueda establecer la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal, es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada. Para poder determinar este requisito, el juez de tutela

debe centrar su análisis en la constatación de la razonabilidad de la sentencia atacada7. 3.3.- Del caso concreto En el presente asunto, el señor OSCAR EDUARDO JIMÉNEZ PRADO censura la providencia de 28 de abril de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, modificó la sentencia proferida por el a quo y en su lugar declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 27405 ordenando a la entidad accionada reliquidar y pagar en favor del accionante, a partir del 21 de mayo de 2011, la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores sobre los cuales efectuó aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio. Al respecto, se observa que el Tribunal demandado, en la providencia que hoy se reprocha, consideró lo siguiente: « Obsérvese entonces que el hoy demandante laboró 10352 días, tal y como lo señala la Resolución N° 27405 del 02 de junio de 2006 (fls.16-18), resultado de los días laborados desde el 18 de agosto de 1970 hasta el 30 de diciembre de 2004, sin embargo, tal como se evidencia a folio 60 del expediente, del CD que contiene el expediente administrativo del demandante, visible a folio 60 (0501 CERTIFICADO DE INFORMACIÓN LABORAL -15-2014-07-23_095623.pdf), se constató que laboró a cargo del Departamento Administrativo de Salud del Putumayo Liquidado desde el 1° de agosto de 1994 hasta el 20 de mayo de 2011, con lo cual, el resultado

total de años laborados es de 35 años, 2 meses y 2 días. 7.2. De igual forma, se tiene probado en el proceso que el señor Oscar Eduardo Jiménez Prado nació el día 13 de octubre de 1948 (fol.20 del expediente) y que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, 01 de abril de 1994, contaba con cuarenta y cinco (45) años de edad, lo que le permitía de acuerdo al 36 ibídem la aplicación del régimen de transición, en otras palabras la Ley 33 y 62 de 1985. 7.3. Por otro lado, se vislumbra del plenario que el demandante adquirió su status pensional el 13 de octubre de 2003 (reverso folio 16) y que las asignaciones salariales percibidas en el último año de servicios fueron: 7 Al respecto ver la Sentencia T-808 de 2007. asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad (fl.21 del expediente). 7.4. En el mismo sentido esta Colegiatura evidencia de las pruebas que CAJANAL E.I.C.E en liquidación, mediante Resolución 27405 del 02 de junio de 2006, reconoció la pensión de vejez al hoy demandante en cuantía de $738.718.25 efectiva a partir del 1° de enero de 2005 y condicionada al retiro definitivo del servicio (reverso folio 17 del plenario), tomando con IBL el promedio de los dos últimos diez años de servicios, de conformidad a la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 7.5. De acuerdo con lo anterior, este Tribunal resolverá el recurso de alzada,

interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, con base en los hechos, elementos de prueba y los precedentes normativos y jurisprudenciales referenciados y en especial los que son de obligatoria observancia, según ya se indicó. 7.6. Así el Tribunal observa que el hoy demandante, al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con 45 años de edad, por lo tanto le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 ibídem. 7.7. No obstante, como se indicó en el acápite anterior sobre la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 se entiende que el acto administrativo emitido por la parte demandada se encuentra ajustado a derecho, habida cuenta que se habría respetado el régimen de transición, teniendo presente la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo (o monto). En igual sentido el IBL se entendería constituido por el promedio de lo percibido por el actor en los (10) últimos años de servicios y por supuesto con base en los factores salariales previstos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 y que se entienden sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. 7.8. Con base en lo anterior, concluye el Tribunal que habrá de modificarse la sentencia apelada y en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda en el entendido de que si bien, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, no es dable efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales devengados en el

año anterior al retiro definitivo del servicio, el Tribunal da cuenta que en efecto al actor le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales hubiere efectuado aportes para pensión – efectivamente cotizados – pero en los últimos 10 años de servicio, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, habida cuenta que la liquidación que se efectuare mediante la Resolución N° 27405 del 07 de junio de 2006 se hace con base en los años comprendidos entre 1995 y 2004, esto es con anterioridad a la adquisición del status pensional. » (ff. 49 vto. a 51). A partir de lo anterior, debe esta Sala señalar que el Tribunal Administrativo de Nariño, después de realizar un recuento de la jurisprudencia que sobre la materia han expedido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, optó por aplicar la emanada de esta última Corporación, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no cobija la forma como se calcula el IBL, pues para ese efecto sí debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Régimen General de Seguridad Social (SU-230 de 2015). En este orden de ideas, aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha variado desde la expedición de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual se advirtió, específicamente, que a quienes están cobijados por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar la pensión con el 75 % del salario devengado en el último año de servicios, y por tanto es la posición vigente de esta alta Corporación en la materia,

el tribunal de instancia, tenía la potestad de apartarse válidamente de ella, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un operador jurídico (en este caso, el Consejo de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior. Además, el tribunal cumplió con la carga de transparencia de exponer las razones por las cuales, ante la existencia de dos posiciones diversas provenientes de dos altas Corporaciones, optó por aplicar la fijada por la Corte Constitucional, por lo que no es dable considerar que la providencia objeto de reproche incurrió en un desconocimiento del precedente, pues en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, que solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que no ocurre en el caso de autos. Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada por la accionante, se negará la solicitud de tutela formulada en contra del Tribunal Administrativo de Nariño.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor OSCAR EDUARDO JIMÉNEZ PRADO en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. De no ser impugnada esta providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ