CE-11001-03-15-000-2017-01591-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / DEFECTO FÁCTICOEl Juez Constitucional no puede revisar aspectos analizados en una providencia que ha desaparecido del mundo jurídico al declararse su nulidad [E]n relación con el dictamen pericial frente al cual dice, no hubo pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, no es un asunto frente al cual pueda haber un pronunciamiento, ya que se refiere al estudio de una prueba en una decisión que fue declarada nula por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 23 de marzo de 2017, razón por la que no pueden revisarse aspectos analizados en una providencia que ha desaparecido del mundo jurídico. Tampoco puede la Sala referirse al acto administrativo aportado junto con el escrito de impugnación - Resolución (…), pues a quien tienen que aportarse las pruebas que se consideren pertinentes, conducentes y útiles es al juez ordinario y no al juez constitucional, ya que este no es el escenario procesal para allegar nuevos documentos y pretender que se les de algún valor probatorio. Precisado lo anterior y atendiendo a las pruebas que Colbank S.A. solicitó al tribunal y que fueron negadas, observa la Sala que mediante auto del 8 de junio de 2017, el tribunal, pese a indicar que la declaratoria de nulidad de la Sección Tercera del Consejo de Estado era únicamente en relación con la sentencia que había sido

proferida en su momento y que continuaban incólumes la clausura del debate probatorio y el traslado a las partes para alegar de conclusión, pasó a estudiar de fondo las solicitudes y las negó. En ese orden de ideas, al haber sido negadas las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 del CPACA, es una decisión con respecto a la cual pudo interponer recurso de apelación. (…). Ahora bien, como el proceso se encuentra en trámite actualmente, la parte actora aún cuenta con la posibilidad de que los elementos de prueba que pretende hacer valer y siempre que cumplan con los requisitos para ser allegados al juez natural, puedan ser solicitadas en segunda instancia, pues ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo queda la emisión de una nueva sentencia, al haberse declarado nula la decisión del 11 de febrero de 2016, inicialmente emitida. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Acerca del defecto fáctico, ver: Corte Constitucional, sentencia de 17 de abril de 2013, exp. SU-226, M.P.

Alexei Julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01591-01(AC)

Actor: COLBANK S.A. - BANCA DE INVERSIÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad COLBANK S.A. – BANCA DE INVERSIÓN, contra la sentencia del 18 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “1º. Recházase por improcedente la acción de tutela interpuesta por Colbank SA Banca de Inversiones contra los señores magistrados de la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la parte motiva” (fl. 213).

ANTECEDENTES El 21 de junio de 2017, la sociedad COLBANK S.A. – BANCA DE INVERSIÓN, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “ Por lo anterior, respetuosamente le solicito que se ordene que en un

término perentorio, el funcionario accionado proceda a DECRETAR las pruebas de oficio, que en copia simple se le aportaron con la solicitud de fecha 10 de mayo de 2017, y donde se contemplan presuntas conductas penales, pero sin embargo fueron despachadas con ligereza y desde una perspectiva meramente formal, cuando están seriamente comprometidas nociones elementales del derecho privado sobre el título traslaticio de la propiedad” (fl. 9).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Colbank S.A. es propietaria de un 50% del derecho de dominio sobre el inmueble denominado “Nuevo San Antonio”, de un 30.92% del derecho de dominio sobre el lote “Las Mercedes” y del 100% del predio “El Bihar B”, ubicados en la

ciudad de Bogotá D.C. 2.2. El 3 de junio de 2008, Colbank S.A. celebró un contrato de promesa de compraventa por $23.000.000.000 sobre los citados inmuebles, con los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes y se estableció que la posesión real y material de los inmuebles sería el día de la suscripción de la escritura pública correspondiente. 2.3. Sostuvo la sociedad que en una de las cláusulas del contrato de promesa, se estableció en relación con la cesión, que podían ser cedidos en todo o en parte los derechos y obligaciones adquiridos a la fecha de la firma de la promesa de compraventa, pero que dicha cesión se limitaría a una entidad Fiduciaria vigilada por la Superintendencia Financiera.

2.4. Dijo que esa cláusula fue incumplida por los promitentes compradores, ya que según lo manifestaron ante la Fiscalía General de la Nación, cedieron los derechos generados con la promesa de compraventa, a la sociedad conocida como DMG. 2.5. Ante esa situación, la sociedad ofreció la devolución del dinero a la liquidadora de dicha sociedad con el fin de rescindir el negocio jurídico y además, sostuvo que presentó demanda civil de resolución de promesa de compraventa con indemnización de perjuicios, contra los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes, proceso que dice, se encuentra en el Juzgado Veintiséis Civil del Circuito, donde ya fue admitida la demanda. 2.6. Como DMG fue intervenida por captación ilegal de dineros y por lavado de activos, inició un trámite de posesión y posterior liquidación por parte de la Superintendencia de Sociedades. 2.7. En relación con los bienes inmuebles que fueron objeto de la promesa de compraventa, dijo que en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble “Las Mercedes” aparece el registro de “toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios de entidad vigilada a Colbank S.A.”, además, que la fiscalía dentro de los respectivos procesos penales, ordenó el inicio del trámite de extinción de dominio y el embargo y secuestro, entre otros, de los bienes inmuebles objeto del contrato de promesa de compraventa y que sobre los bienes “Las Mercedes” y “Lote Nuevo San Antonio” figura registrado “extinción de dominio”. 2.8. Que la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio del 22 de

noviembre de 2012, solicitó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá – Zona Norte, hacer la corrección del registro de las matrículas inmobiliarias de los predios mencionados, por cuanto sobre esos inmuebles no se había emitido sentencia de extinción de dominio, con lo que a su juicio, se confiesa el gravísimo error que la ha traído una serie de perjuicios al ser publicada una noticia errónea ante distintos medios de comunicación como si fuera una empresa asociada al lavado de activos. 2.9. Por lo anterior, la sociedad accionante, en ejercicio del medio de control de reparación directa demandó a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia de Notariado y Registro, con el fin de que se declararan solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a Colbank S.A. – Banca de Inversión, con ocasión de la expedición y ejecución irregular de decisiones judiciales y administrativas que dieron origen a la extinción de dominio de bienes de su propiedad. 2.10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia del 11 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 2.10.1. Dijo que lo que sucedió fue que, ante la confesión de los señores Luis Eduardo Gutiérrez Robayo y Juan Carlos Valencia Yepes de que la celebración del contrato de promesa de compraventa con Colbank S.A. por los bienes “Las Mercedes” y “Nuevo San Antonio” habían sido con dinero proveniente de DMG Grupo Holding S.A., la Superintendencia de Sociedades ordenó la

formalización y materialización del contrato de promesa de compraventa y ordenó el cambio de titularidad de los bienes a favor de DMG Grupo Holding S.A. 2.10.2. Que esa determinación se hizo para salvaguardar los activos de la sociedad DMG para posteriormente comercializarlos en favor de los derechos de los ciudadanos engañados por esta empresa, pero que no se trató de una extinción de dominio como lo advirtió la parte demandante y que lo que se había ordenado a la oficina de registro correspondiente era el cambio de titularidad de los bienes de Colbank S.A. a favor de DMG Grupo Holding S.A. y no la extinción de dominio. 2.11 La decisión fue apelada por Colbank S.A. y el recurso fue concedido mediante auto del 18 de abril de 2016. Posteriormente, el 13 de febrero de 2017, el apoderado de la parte demandante presentó en segunda instancia incidente de nulidad, por cuanto la providencia había sido suscrita por la totalidad de los integrantes de la Sala de la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando uno de ellos había manifestado su impedimento para conocer del proceso y este había sido aceptado por los demás integrantes de la Sala. 2.12. Mediante providencia del 23 de marzo de 2017, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró “la nulidad de lo actuado, inclusive de la sentencia del 11 de febrero de 2016” emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ordenó la devolución al tribunal de origen para que se profiriera decisión con exclusión del magistrado impedido. 2.13. Una vez allegado el expediente al tribunal, la parte demandante solicitó

tener en cuenta unas pruebas que consideró relevantes para resolver el caso. 2.14. Mediante auto del 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en providencia del 8 de junio de 2017, resolvió negar las solicitudes de pruebas efectuadas por el apoderado de la parte actora. 2.14. 1. Comenzó por indicar que de acuerdo con la providencia emitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la nulidad decretada era en relación con el fallo del 11 de febrero de 2016, sin que se hiciera referencia la trámite anterior impartido al proceso, lo que hacía que quedara incólume la clausura del debate probatorio así como el traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.14.2. Sin embargo, manifestó que en guarda del debido proceso, se haría el examen de las mismas. Frente a la solicitud de oficiar a la Superintendencia de Notariado y Registro con el fin de que se remitiera al proceso copia auténtica del Acta No, 7 del 9 de marzo de 2017, emitida por el Comité de Conciliación de esa entidad, advirtió que si bien este era un hecho ocurrido con posterioridad, “su práctica no resulta necesaria ni útil para establecer puntos oscuros o difusos de la controversia, por tanto su decreto, a la luz de lo establecido en el inciso segundo del artículo 213 del CPACA, es improcedente”. En cuanto al avalúo de los bienes inmuebles que fueron objeto de la promesa de compraventa celebrada el 3 de junio de 2008, y que se aportó con el fin de que

sirvieran como punto de referencia comparativo con el dictamen aportado en su momento dentro del proceso, dijo que su práctica no iba dirigida a esclarecer puntos oscuros del litigio sino que su finalidad era reforzar un dictamen pericial, de tal manera que conforme al inciso segundo del artículo 226 del CGP, “sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen pericial y que, al obrar en el plenario dictamen pericial de parte sobre la valoración económica de los inmuebles sobre los que se indica la causación del perjuicio, es una prueba que cuya contradicción se surtió en la audiencia de pruebas, por lo que era improcedente su decreto.

3. Fundamentos de la acción 3.1. De acuerdo con los argumentos presentados por la sociedad accionante, entiende la Sala que se trata de un defecto fáctico, sustentado en lo siguiente: 3.1.1. Indicó que entre la existencia de la sentencia de primera instancia del 11 de febrero de 2016 y la declaratoria de nulidad, que fue de 13 meses aproximadamente, ocurrieron hechos nuevos de singular importancia para el proceso.

Dijo que por lo anterior, le solicitó al tribunal en escrito del 10 de mayo de 2017, dar aplicación al inciso 2º del artículo 213 del CPACA, en relación con el decreto de pruebas de oficio, con el fin de que se oficiara a la Superintendencia de Notariado y Registro para que se remitiera copia auténtica de Acta de Conciliación del 9 de marzo de 2017, en la que dicha entidad aceptó conciliar las diferencias surgidas en ese proceso con la sociedad Colbank S.A., así como dos conceptos,

uno de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona Norte de Bogotá y otro de la Oficina de Asesoría Legal de la misma entidad. Que no obstante, el tribunal en auto del 8 de junio de 2017, negó dicha prueba, con lo que se configura una vía de hecho, en la medida en que eran pruebas de vital importancia para esclarecer la verdad procesal. 3.1.2.Por otra parte, dijo que no hubo un pronunciamiento en relación con el dictamen pericial que pretende probar el monto y la cuantía de los perjuicios, pese a haber sido una prueba válida, legal y oportunamente aportada al proceso y que si bien se mencionó en la sentencia de primera instancia como “recaudo probatorio”, no se hizo mención en la parte considerativa de la misma. 3.1.3. Sostuvo que si lo que se estaba demostrando era que habían unas anotaciones que como reconoce la misma Superintendencia de Notariado y Registro, no fueron hechas conforme a derecho y fueron inducidas en error por la Superintendencia de Sociedades, no es posible que se manifieste que esas pruebas son improcedentes cuando de ellas depende el perjuicio irremediable que se sigue causando a la parte demandante al estar de manera ilegal esas anotaciones, lo cual tendrá una incidencia directa en la decisión final que se adopte en la sentencia. 3.2. Por otra parte, citó apartes jurisprudenciales de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en relación con el decreto de pruebas de oficio.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 23 de junio de 2017, se admitió la presente acción, se

ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular a la Superintendencia de Sociedades y a la Superintendencia de Notariado y Registro (fl. 77). 4.2. La Superintendencia de Sociedades, por conducto del Superintendente Delegado para Procedimientos de Insolvencia, manifestó que lo que indica el actor se refiere a conductas de otra autoridad jurisdiccional, en la que no tuvo influencia, impacto o relevancia directa. Así mismo, pidió declarar la improcedencia de la presente acción al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, ya que existe un proceso en curso frente al cual no existe una decisión de fondo que resuelva sobre la titularidad de los bienes o la suerte de los contratos que son materia tanto del contrato como de las reclamaciones de la acción de tutela. Aclaró que la situación de los contratos de promesa y de los bienes involucrados en dichos negocios jurídicos, es materia de un proceso verbal que actualmente adelanta la Superintendencia de Sociedades, frente al cual no existe una decisión en firme, razón por la que no puede ser objeto de pronunciamiento por parte del juez de tutela, ni pueden emitir juicio sobre este tema, ya que esto constituiría un prejuzgamiento y configuraría un impedimento para continuar conociendo del caso. Frente a la manifestación del actor en relación con que la Supersociedades o sus funcionarios indujeron en error a la Superintendencia de Notariado y Registro, esto es apenas una valoración que hizo el Comité de Conciliación de esta última entidad, y que no corresponde con la realidad. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección “A”, por conducto del magistrado ponente de la decisión cuestionada, advirtió que es clara la intención de la sociedad Colbank S.A. Banca de Inversiones de transformar la acción de tutela en una tercera instancia, bajo el supuesto de que se ha vulnerado el debido proceso y que se ha desconocido el precedente jurisprudencial y que, conocer de fondo la presente acción supondría un desconocimiento del carácter subsidiario y de la naturaleza excepcional de la tutela contra providencias judiciales. En gracia de discusión, dijo que si se tornara procedente la acción de tutela, la decisión del 8 de junio de 2017, mediante la cual se negaron las solicitudes probatorias, fue proferida conforme a la legislación vigente aplicable al caso, pues que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA, para que las pruebas puedan ser valoradas por el juez deben solicitarse, incorporarse y practicarse en las oportunidades previstas en la ley. Que igualmente, de acuerdo con el artículo 213 del mismo estatuto, el juez o magistrado podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad incluso antes de dictar sentencia, pero que estas deben ser decretadas siempre que sean pertinentes, conducentes, útiles y que ayuden a esclarecer puntos oscuros o dudosos, lo que no se cumplió en las solicitudes probatorias realizadas por la parte demandante. Estimó que la nulidad que fue decretada por el Consejo de Estado, estuvo circunscrita únicamente al fallo que había sido emitido por el tribunal, pero no incluía reabrir el debate probatorio, sino solamente proferir una nueva sentencia.

4.4. La Superintendencia de Notariado y Registro, no se pronunció.

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 18 de julio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, rechazó por improcedente la presente acción.

Consideró que, revisados los documentos allegados por la parte actora al proceso para que fueran tenidos como prueba, se encuentra un acta de conciliación de la Superintendencia de Notariado y Registro, que fue expedida luego de agotado el periodo probatorio dentro del proceso de reparación directa, razón por la que la parte demandante puede solicitar que dicha acta sea decretada como prueba ante el juez de segunda instancia, en atención al numeral 3º del artículo 212 del CPACA. En relación con los avalúos de los predios elaborados por la liquidadora de DMG, concluyó que pese a que esto ocurrió en enero de 2015, esto es, antes de que venciera el término de pruebas en primera instancia, la parte actora no los solicitó ni los allegó al expediente dentro del proceso ordinario, por lo que dicha conducta no podía ser subsanada a través de la tutela, máxime cuando no se evidencia que estuviera en la imposibilidad de acceder a ellos, caso en el cual podría pedirlas igualmente en segunda instancia de colmarse las exigencias previstas en el numeral 4º del artículo 212 del CPACA.

7. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Dijo que esa decisión no se compadece con el objetivo principal de la presente acción, que es estudiar la posibilidad de que esas pruebas las pueda también decretar de oficio el operador

judicial de primera instancia antes de que se dicte nuevamente sentencia como lo ordenó el Consejo de Estado. Que al haberse proferido una sentencia anormal que debe repetirse, deben vincularse hechos sobrevinientes a este fallo que pueden dar mayor claridad. Insistió en que ni siquiera fue tenido en cuenta el dictamen pericial que obraba en el proceso, en las consideraciones de la sentencia de primera instancia. Citó precedentes de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en relación con las pruebas de oficio. Posteriormente allegó memorial en el que manifestó que “adicionaba la impugnación”, adjuntando una copia de la Resolución No. 391 del 28 de septiembre de 2017, expedida por la Oficina de Registros Públicos Zona Norte.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales1 y especiales2 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, incurrió en defecto fáctico en la decisión del 8 de junio de 2017, al haber negado el decreto de las pruebas aportadas por el actor, con posterioridad a la declaratoria de nulidad de la sentencia inicialmente proferida por el tribunal en primera instancia y, cuando aún no se había proferido sentencia de reemplazo.

Deberá revisarse igualmente, si es procedente el análisis en relación con el dictamen pericial que dice, se mencionó pero no se tuvo en cuenta en la decisión de primera instancia y, si hay lugar a pronunciarse en relación con el acto administrativo que pretende allegar como prueba, en esta instancia procesal. 3.2. Los requisitos contra providencia judicial se cumplen, razón por la que la Sala deberá entrar a analizar el defecto propuesto por la parte actora.

4. Defecto fáctico y su configuración en el caso concreto

1 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 2 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4.1. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional3 ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva. La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso4;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión5; o (iii) por no

decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo6. La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión7; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia8. 4.2. A efectos de resolver el caso, es necesario recapitular sobre las pruebas que a juicio de la parte actora, han sido desconocidas por el tribunal:  Por una parte, se refiere al acta del comité de conciliación de la Superintendencia de Notariado y Registro del 9 de marzo de 2017 y unos conceptos de distintas oficinas de esa misma entidad.  Por otra, menciona que no hubo un pronunciamiento en relación con el dictamen pericial con el que se pretendía probar el monto y cuantía de los perjuicios, pese haber sido una prueba oportunamente aportada al proceso y haber sido mencionado en la sentencia de primera instancia como “recaudo probatorio”.  Dijo además que, el mencionado dictamen tiene relación directa con otro dictamen (avalúo) sobre los mismos bienes que obra dentro del proceso de liquidación que se sigue contra DMG ante la Superintendencia de Sociedades, prueba que resulta ser pertinente y conducente ya que se trata del cotejo de dos avalúos.  Junto con el escrito de impugnación, aportó la Resolución 000391 del 28 de septiembre de 2017, emitida por la Registradora Principal de Instrumentos

Públicos de Bogotá, Zona Norte, que considera relevante para resolver la controversia de reparación directa. 4.3. Pues bien, en relación con el dictamen pericial frente al cual dice, no hubo pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, no es un asunto frente al cual pueda haber un pronunciamiento, ya que se refiere al estudio de una prueba 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 4 Cfr. Sentencia T-442 de 1994. 5 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 6 Cfr. Sentencia T-417 de 2008. 7 Ibídem. Óp. Cit. 10 8 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. en una decisión que fue declarada nula por la Sección Tercera del Consejo de Estado en providencia del 23 de marzo de 2017 (fl. 713, cuaderno en préstamo), razón por la que no pueden revisarse aspectos analizados en una providencia que ha desaparecido del mundo jurídico. Tampoco puede la Sala referirse al acto administrativo aportado junto con el escrito de impugnación - Resolución 000391 del 28 de septiembre de 2017 -, pues a quien tienen que aportarse las pruebas que se consideren pertinentes, conducentes y útiles es al juez ordinario y no al juez constitucional, ya que este no es el escenario procesal para allegar nuevos documentos y pretender que se les de algún valor probatorio. 4.4. Precisado lo anterior y atendiendo a las pruebas que Colbank S.A. solicitó al tribunal y que fueron negadas, observa la Sala que mediante auto del 8 de junio de 2017 (providencia emitida luego de la declaratoria de nulidad de la sentencia de

primera instancia), el tribunal, pese a indicar que la declaratoria de nulidad de la Sección Tercera del Consejo de Estado era únicamente en relación con la sentencia que había sido proferida en su momento y que continuaban incólumes la clausura del debate probatorio y el traslado a las partes para alegar de conclusión, pasó a estudiar de fondo las solicitudes y las negó. En ese orden de ideas, al haber sido negadas las pruebas9, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 243 del CPACA, es una decisión con respecto a la cual pudo interponer recurso de apelación. Dice la norma lo siguiente: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente”. 4.5. Ahora bien, como el proceso se encuentra en trámite actualmente, la parte actora aún cuenta con la posibilidad de que los elementos de prueba que pretende hacer valer y siempre que cumplan con los requisitos para ser allegados al juez natural, puedan ser solicitadas en segunda instancia, pues ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo queda la emisión de una nueva sentencia, al haberse declarado nula la decisión del 11 de febrero de 2016, inicialmente emitida.

5. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, pero en el entendido que debe declararse la improcedencia de la presente acción, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 Revisada la página de la Rama Judicial-Consulta de Procesos, el auto que negó las pruebas se notificó por estado del 9 de junio de 2017. FALLA

1. CONFIRMAR la decisión del 18 de julio de 2017, proferida por el Con