CE-11001-03-15-000-2017-01605-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / REVISIÓN DE SENTENCIA DE TUTELA ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En trámite En el subexamine la acción de tutela se dirige contra las sentencias de 2 mayo y 14 de junio de 2017, dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba en la acción de tutela 23-001-33-33-004-2017-00334-01, y las providencias del 31 de mayo y 12 de junio de 2017 surgidas en el trámite incidental de desacato (…) En el sub lite se evidencia que el interesado cuenta con otro mecanismo defensa para resolver el asunto, como es el proceso de revisión ante la Corte Constitucional (…) Del panorama descrito, se observa que en la acción de tutela (…) tanto en el fallo de primera como de segunda instancia, dispuso el envío del asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, como lo ordena la ley. Adicionalmente, se encuentra en trámite de selección y revisión. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha considerado que la acción de tutela es improcedente cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento. Así las cosas, es evidente que el subexamine, existe otro mecanismo de defensa judicial, como es el proceso de selección y revisión ante la Corte Constitucional, en el cual, el interesado está facultado para acudir a esa autoridad judicial y solicitarle e insistir

en la selección y revisión de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 33 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 35 / ACUERDO 02 DE 2015 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - ARTÍCULO 52 / ACUERDO 02 DE 2015 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - ARTÍCULO 56 / ACUERDO 02 DE 2015 DE LA

CORTE CONSTITUCIONAL - ARTÍCULO 57

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando aún se encuentra en trámite y en cuya oportunidad de alegar vías de hecho únicamente procede hasta la finalización del proceso de selección para revisión ante la Corte Constitucional, consultar la sentencia T-103 de 2014 M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio, de esa Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01605-00(AC)

Actor: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, JUZGADO

CUARTO ADMINISTRATIVO MIXTO DEL CIRCUITO DE MONTERÍA

La Sala decide la acción de tutela presentada por la Superintendencia Nacional de Salud contra el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba–Sala Tercera de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La Superintendencia Nacional de Salud1, por medio de apoderada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió al Consejo de Estado, con el fin de obtener la protección del derecho constitucional fundamental del debido proceso, en su favor y de los derechos a la salud y a la vida digna de los afiliados a la empresa promotora de salud indígena Manexka EPSI2, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, al proferir las providencias de 2 y 31 de mayo de 2017, 12 y 14 de junio del mismo año, en la acción de tutela radicada con el número 23-001-33-33-004-2017-00334-01, promovida por el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento – Córdoba y Sucre contra la Superintendencia Nacional de Salud.

En amparo del derecho invocado, solicitó: “...PRIMERO. Ordenar la suspensión provisional de las providencias emitidas en las fechas 2, 31 de mayo, 12 y 14 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba-Sala Cuarta de Decisión, conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del

Decreto 2591 de 1991. SEGUNDO. Tutelar y proteger el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la Superintendencia Nacional de Salud y los derechos fundamentales a la 1 Decreto 2462 de 2013.ARTÍCULO 1o. NATURALEZA. La Superintendencia Nacional de Salud, como cabeza del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es una entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 2 -Asociación de Cabildos del Resguardo indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA EPSI (empresa solidaria de salud) anexo 1.y folio 7y 2. salud y la vida digna de los afiliados de MANEXKA, por los cuales debe velar esta Superintendencia. TERCERO. Dejar sin efectos las providencias emitidas en fechas 2, 31 de mayo, 12 y 14 de junio de 2017, por el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba –Sala Cuarta de Decisión, mediante las cuales se concedió y modificó el amparo constitucional y se resolvió el incidente de desacato y la consulta del mismo en el expediente 23-001-33-33004-2017-00334-00. CUARTO. Ordenar continuar el proceso liquidatario de la Asociación de Cabildos de Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA ordenado en la Resolución 527 de 27 de marzo de 2017, acto

administrativo confirmado mediante Resolución 001767 del 9 de junio de 2017.”

2. Hechos y consideraciones de la parte demandante En aras de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el derecho a la salud, invocó como fundamento de hecho que la Empresa Prestadora de Salud indígena MANEXKA3 maneja recursos del régimen subsidiado de salud, y que las firmas CONSULTING SAS designada como contralor con funciones de revisor fiscal, Unión Temporal Auditoria Forense 0242016, Auditora Forense, la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, la Superintendencia Delegada para la Supervisión de Riesgos y la Delegada para de Medidas Especiales, le detectaron hallazgos que dejaron en evidencia: i) manejos administrativos y financieros irregulares sobre los recursos, ii) Alta tasa de mortalidad de pacientes especialmente maternas y menores de edad, iii). Falta de prestación de servicio de salud oportuna y de calidad, y iv) Que sólo el 18.92%, de afiliados pertenecían a la población indígena; razón por la cual el Superintendente Nacional de Salud expidió las resoluciones 00527 del 27 de marzo de 2017 y 001767 del 9 de junio de 2017, ordenando la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes, negocios y la intervención forzosa de la referida

EPSI. 3Ley 691 de 2001.Mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia. Decreto 330 de 2001. Por el cual se expiden normas para la constitución y funcionamiento de Entidades Promotoras de

Salud, conformadas por cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas. Decreto 4127 de 2005 Por el cual se define el número mínimo de afiliados que deban acreditar las ARS o EPS Indígenas. Adujo que ante lo anterior, el Cabildo Mayor Regional del Pueblo Zenú del Resguardo indígena de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre4 incoó acción de tutela y que mediante providencia de 2 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería protegió los derechos fundamentales en favor del Cabildo y ordenó suspender los efectos de la resolución 000527 de 27 de marzo de 2017 y volver las cosas a su estado inicial. Por auto del 31 de mayo de 2017, sancionó al Superintendente Nacional de Salud, con multa de ocho smlmv, por incumplimiento de la orden judicial impartida. Puso en conocimiento que el fallo de primera instancia fue recurrido por la Superintendencia Nacional de Salud, la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre5 MANEXKA y por la representante del Ministerio Público y que el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Cuarta de Decisión, por sentencia del 14 de junio de 2017, resolvió la impugnación. Que el Tribunal de Córdoba, modificó el fallo de primera instancia en el sentido de proteger los derechos fundamentales a la consulta previa, “a la comunidad étnica diferenciada Zenú”, de la cual es integrante el Cabildo Mayor Regional Pueblo Zenú del Resguardo Indígena de San Andrés de Sotavento, Córdoba y Sucre y

ordenó dejar sin efectos las resoluciones 000257 del 27 de junio de 2017 y 001767 del 9 de junio de 2017 y trasladar nuevamente a los usuarios correspondientes a la EPSI, MANEXKA. Mediante auto del 12 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba –Sala Cuarta de Decisión, confirmó parcialmente la sanción impuesta al Superintendente Nacional de Salud. Afirmó que en noviembre de 2016 en Córdoba y Sucre, la Fiscalía General de la Nación, desmanteló una red dedicada a la defraudación al Sistema General de 4 Entidad autónoma de autoridad política, organizativa, administrativa, pública de carácter especial y de representación legal del Pueblo Zenú, cuyo fin es promover e implementar programas y proyectos relacionados con temas de Derecho Propio, Desarrollo Comunitario, Salud, Educación y Medio Ambiente, de manera que impulse al restablecimiento y fortalecimiento de los derechos ancestrales del Pueblo Zenú a través de una adecuada gestión y canalización de los recursos, viéndose reflejado en el goce efectivo de los derechos colectivos, humanos y especiales de los que son titulares el Pueblo Zenú y sus integrantes. NIT: 812000896 8. Consulta en http://resguardoindigenazenu.com/mision-y-vision/ 5 Artículo 1. Naturaleza y razón social. La Asociación de cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento CórdobaSucre “MANEXKA” es una entidad de derecho público de carácter especial, organizada bajo las condiciones establecidas en el Decreto 1088 de 1993.

Artículo 6. Objeto. ...1...

3. Modificado, mediante Acta 001 del 28 de febrero de 2001. El Texto vigente es el siguiente: Administrar los recursos provenientes del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante la conformación y organización de la Empresa promotora de Salud indígena (EPS INDÍGENA), en tal sentido podrá promover y fomentar la salud, organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación de los servicios de salud a todos sus afiliados y beneficiarios : La Junta Directiva nombrará su revisor Fiscal para un periodo de dos (2) años. Estatutos de la asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba –Sucre MANEXKA. Fo9lio 71 cuaderno 3) Seguridad de Salud, y 10 directivos de MANEXKA, fueron capturados, entre ellos, el gerente.

Presentó como argumentos de derecho para apoyar sus pretensiones, que las providencias de 2 y 31 de mayo de 2017, 12 y 14 de junio del mismo año, incurrieron, en:

1. Defecto sustantivo y defecto por indebida motivación, por la inexistencia de precepto normativo que le imponga en este caso el deber a la Superintendencia de agotar la consulta previa para intervenir a la EPS indígena.

Que si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, también ha sido enfática en aclarar que no surge la obligación ante cualquier medida administrativa o

legislativa, sino sólo en aquellas que puedan afectarlas directamente. Aseveró que la decisión contenida en las referidas resoluciones 000527 y 001767 de 2017, fue adoptada bajo el marco de lo establecido en Acuerdo 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991 y la directiva presidencial 01 de 2010 y que: i) no se puso en riesgo la existencia de la comunidad indígena, ii) Ni la salud de la afiliados a la EPSI Manexka, iii) No deteriora la calidad de vida de la población indígena, iv) No infiere en su derecho a la participación, ni guarda vínculo alguno con su definición de identidad, conocimiento ancestral y autonomía, v. no hace nugatorio su derecho a la salud, ni impide la aplicación de sus conocimientos en medicina tradicional por instituciones propias (enfoque diferencial). Consideró que de imponerse la consulta previa, impediría a la Superintendencia Nacional de Salud adelantar los procedimientos y las averiguaciones necesarias en relación con el cumplimiento o no de las normas de seguridad social en salud, la salvaguarda del interés público, que es su deber legal, indistintamente si el sujeto tiene la calidad de indígena o no. Adicionalmente, debía garantizar el interés general y el derecho a la salud de los afiliados a la empresa MANEXKA E.P.S.I, que prima sobre el derecho de unos pocos administradores de los recursos del régimen subsidiado girados a la EPSI. También proteger los recursos de la seguridad social en salud, que tienen el carácter de recursos6 parafiscales7, deben ser vigilados y controlados por la Superintendencia Nacional de Salud.

2. Defecto procedimental: las autoridades judiciales demandadas, no tuvieron en cuenta que trasladar nuevamente o reversar los afiliados de las empresas COMFASUCRE, CAJACOPIA, NUEVA EPS, COOSALUD y MUTUALSER EPS a la empresa MANEXKA EPSI era inviable en la medida que muchas de las órdenes contenidas en las resoluciones 000527 y 001767 de 2017 ya se habían ejecutado y se afectaría derechos adquiridos por terceros de buena fe. El derecho de traslado se constituye como un principio fundante del sistema General de Seguridad Social, y ni el empleador, ni la entidad promotora de salud pueden obstaculizar el ejercicio a la libre escogencia de EPS.

Que ni el juez Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, ni el Tribunal Administrativo de Córdoba, integraron el litisconsorcio por la parte pasiva con las empresas COMFASUCRE, CAJACOPIA, NUEVA EPS, COOSALUD y MUTUALSER EPS receptoras de los afiliados de MANEXKA y para emitir la orden de reversión de afiliados se debía integrar el litisconsorcio o declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. Tampoco se vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantías. Precisó que el Decreto 780 de 20168, no previó la reversión de afiliados sino que solamente estableció el procedimiento de asignación forzosa para los eventos de retos o liquidaciones voluntarias, revocatorias de habilitación a las EPS o de la autorización de operación o en los casos de intervención forzosa administrativa.

Adujo que los fallos de primera y segunda instancia atentan contra los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la comunidad de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre afiliados 6Decreto 111 de 1996 “ARTÍCULO 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. ...” 7“En nuestro ordenamiento jurídico la figura de la parafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en élafecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado. No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica porque no se incorpora al presupuesto nacional, pero no por eso deja de ser producto de la soberanía fiscal, de manera que sólo el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal fin (la ley, las ordenanzas y los acuerdos) puede imponer esta clase de contribuciones como ocurre también con los impuestos. Por su origen, como se deduce de lo expresado, las contribuciones parafiscales son de la misma estirpe de los impuestos o contribuciones fiscales, y su diferencia reside entonces en el precondicionamiento de su destinación, en los beneficiarios potenciales y en la determinación de los sujetos gravados.” Corte Constitucional. Sentencia. Sentencia C-132-09 M.P. Nilson Pinilla Pinilla

8 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social a MANEXKA EPSI, igualmente, le vulneraron el derecho fundamental al debido proceso a la Superintendencia Nacional de Salud, y que la tutela procede para evitar daños o perjuicios ciertos e inminentes al interés público. Alegó que las providencias censuradas incurrieron en irregularidades procesales y no existe otra posibilidad de corrección, sino por medio de la acción de tutela y que además de los fallos de primera y segunda instancia proferidos en la tutela 2017-00334-01, se cuestionan también el auto que sancionó al Superintendente Nacional de Salud por desacato y el auto que resolvió la consulta en el incidente. Insistió que a la Superintendencia Nacional de Salud no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para garantizar el derecho fundamental al debido proceso y los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los afiliados de la Asociación de Cabildos de Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre MANEXKA. Puso en conocimiento que las EPS reciben del Fondo de Solidaridad y Garantía, la unidad de pago por captación, por cada uno de los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, para cubrir las prestaciones del plan obligatorio de salud en los regímenes contributivo y subsidiado y que la UPC, lleva inmerso un porcentaje para cubrir el enfoque diferencial que requieren los usuarios del sistema general de seguridad social indígena. Que la conclusión ínsita en las sentencias de la tutela, en el sentido que era

obligatorio que la Superintendencia Nacional de Salud adelantara la consulta previa para expedir las resoluciones 000257 del 27 de junio de 2017, es ilegal. Adicionalmente, tienen como trasfondo perpetuar los malos manejos de EPSI, e impide el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud. Invocó como fundamentos de derecho, el artículo 48 de la Constitución Política, Ley 100 de 1993, numeral 3.6 y 3.12 del artículo 3 y artículos 29 de la Ley 1438 de 2011, artículos 16 y 17 de Ley 691 de 2001, numeral 44.2 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, parágrafo 1º artículo 24 de la Ley 1122 de 2007, artículo 6º del Convenio 169 de la OIT ratificado por la Ley 21 de 1991, numeral 7 del artículo 2.1.5.1 y artículos 2.1.11, 2.1.11.2 y 2.1.11.3 del Decreto 780 de 2016, artículos 3, 4, 5, 6 del Acuerdo 326 de 20059, artículos 18 del Acuerdo 415 de 2009, Concepto NURC 1-2015-106168 del 21 de agosto de 2015 del Director Consulta Previa del Ministerio del Interior, Directiva Presidencial 01 de 26 de marzo de 2010 y las sentencias C-175-09, C-621-12, T-920-11, C-187-11, C-262-13 y SU-627-15 de la Corte Constitucional. La parte accionante con la demanda solicitó la suspensión provisional de las

providencias de 2 y 32 de mayo, 12 y 14 de 2017, con el fin de evitar un perjuicio irremediable para los afiliados que pertenecieron a la EPS Manexka10.

3. Trámite procesal El Consejo de Estado, mediante auto del 28 de junio de 2017, admitió la demanda, instaurada por la Superintendencia de Salud contra el Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Cuarto Administrativo Mixto del Circuito de Montería.

Ordenó poner en conocimiento de las autoridades judiciales la demanda de tutela. Vinculó por el interés que puedan tener en los resultados del proceso: 1.al Cabildo Mayor Regional del Pueblo del Zinú del Resguardo indígena de San Andrés de Sotavento, córdoba-Sucre11. 2. A la Caja de Compensación Familiar de Sucre (comfasucre), 3. A la Caja de Compensación Familiar CAJACOPIAtlántico, 4. A la nueva Empresa Promotora de Salud SA–Nueva EPS SA, 5. Coosalud EPS, 6. Asociación Mutual de Servicios Empresa Solidaria de Salud Mutualser EPS, 7. Asociación de Cabildos del resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba –SucreMANEXKA-. Ordenó entregarle a las vinculadas, copia de la demanda de tutela. Las partes y las personas jurídicas vinculadas fueron notificadas12. 9 Del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Por medio del cual se adoptan algunos lineamientos para la organización y funcionamiento del Régimen Subsidiado de los pueblos indígenas.

10 Mediante la resolución 2071 de 7 de julio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud indica que da cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 14 de junio de 2014, que modificó el fallo proferido el 2 de mayo de 2017 (exp. 2017-00334). El numeral sexto dispuso:”COMISIONAR. Al Superintendente Delegado para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud o quien haga sus veces, para que con el acompañamiento que considere necesario, formalice la entrega de los bienes, y haberes y negocios que fueron objeto de la toma de posesión de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre “Manexka”, a quien funge como gerente general de la misma, esto es, el señor Saúl Lucas Lucas, de conformidad con lo establecido en la Resolución 021 de 27 de febrero de 2017 proferida por el Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. PARÁGRAFO. Para llevar a cabo la citada diligencia, esta Superintendencia solicitará el acompañamiento del Ministerio Público y de las autoridades que se consideren pertinentes, con el fin de que se garantice la entrega de los bienes, haberes y negocios objeto de la toma de posesión adelantada en contra de la Asociación de Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre “Manexka”, en condiciones de seguridad.” https://docs.supersalud.gov.co 11 MANEXKApersona jurídica de derecho público de carácter especial organizada bajo las condiciones establecidas en el

Decreto 1088 de 1993. Folio 7 cuaderno 3, del expediente. 12 Folios 22 a 33 cuaderno principal Negó la medida cautelar solicitada referida a la suspensión provisional de las providencias del 2, 31 de mayo de 2017, 12 y 14 de junio del mismo año, por cuanto prima facie no se advirtió la vulneración alegada en la solicitud. Solicitó copia del expediente radicado con el número 2017-00334-01.

4. Informe de las autoridades demandadas 4.1. Tribunal Administrativo de Córdoba: solicitó se declare la improcedencia de la acción, o en su defecto se nieguen las pretensiones de la demanda y presenta como argumentos de defensa los siguientes: Que la acción de tutela incoada por la Superintendencia de Salud que controvierte las providencias dictadas el 2 mayo y 14 de junio de 2017 en la acción de tutela 23-001-33-33-004-2017-00334-01, y las providencias del 31 de mayo y 12 de junio de 2017 del trámite incidental de desacato, es improcedente y atentatoria contra el principio de seguridad jurídica y la figura de cosa juzgada constitucional y torna interminable el conflicto.

Afirmó que no se configuran el defecto sustantivo o material, ni procedimental, ni la falta e indebida motivación. Y en cuanto a la no vinculación de las Empresas Prestadoras de Servicio de Salud receptoras de los trasladados de la EPS indígena MANEXKA, y el Fondo de Solidaridad y Garantía, alegados por la parte actora, ningún momento durante el trámite de la acción de tutela, la

Superintendencia solicitó la vinculación. En su criterio, en este caso, la Superintendencia Nacional de Salud: i) no acreditó en forma clara, suficiente y contundente que la decisión adoptada en el trámite de segunda instancia hubiere sido producto de fraude, ni siquiera ese es el argumento de la tutela., ii) la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa como es solicitar en forma directa a la Corte Constitucional que en sede de revisión conozca el asunto y se pronuncie sobre el mismo., iii) tampoco planteó el hecho de que el juez hubiere omitido notificar o vincular a terceros afectados con el fallo de tutela y que de todas maneras las empresas promotoras de salud a las cuales fueron trasladados los afiliados de MANEXKA, conocieron la acción de tutela 2017-00334-01 e intervinieron en el proceso en atención a un requerimiento probatorio y no manifestaron intereses en los resultados del proceso. Puso en conocimiento que mediante la sentencia SU-627 de 2015, la Corte Constitucional, ha admitido por excepción, la procedencia de la acción de tutela contra sentencia proferida en una acción de tutela, en las condiciones que la referida providencia de unificación precisó. Resaltó que de la Convención 169 de OIT ratificado por la Ley 21 de 1991 y la Directiva Presidencia 01 de 2010, se desprende la responsabilidad del agotamiento de la consulta previa para aplicarle la medida administrativa a la EPSI y que era la Superintendencia Nacional de Salud la autoridad interesada quien debió dirigirse con aquel fin a la Dirección de Consulta del Ministerio del Interior.

Sumado a lo anterior, afirmó que el Tribunal analizó el concepto emanado por el Director de Consultoría Previa del Ministerio del Interior, y concluyó que la medida adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante las resoluciones 00527 de 2017 y 001767 de 9 de junio de 2017, afectaba de manera directa a la comunidad indígena afiliada a MANEXKA EPSI, en su calidad de vida y en el servicio de salud con enfoque diferencial, al haber sido trasladados a otras EPS, y por tanto debió adoptarse medidas para garantizar ese enfoque diferencial. Aseveró que, en relación al argumento que MANEXKA no cumplía con el 60% de población indígena afiliada y que por ese hecho no era necesario el proceso consultivo, fue un aspecto que fue analizado durante el trámite de la impugnación así se expuso en el correspondiente fallo, y se advirtió que no obraba prueba que soportará tal afirmación más allá de los resoluciones de intervención y si en cambio militaba una certificación suscrita por el Director de Aseguramiento de MANEXKA EPSI que daba cuenta que el 75.55% de afiliados correspondía a población indígena y el 24.45% no tenía esa condición. Que tampoco el Tribunal desconoció los hallazgos encontrados sobre la EPSI, por la Superintendencia accionante pero no podía avalar un procedimiento administrativo adelantado con violación de derechos fundamentales, como fue la ausencia de la consulta previa, y afirma que con la protección como juez constitucional, no pretendió perpetuar los malos manejos en la Asociación de

Cabildos del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba y Sucre, o que le diera prevalencia al interés particular sobre el general. 4.2. Juzgado Cuarto Administrativo oral del Circuito de Montería Se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y la considera improcedente porque en su criterio no se cumplen los requisitos específicos señalados en la providencia SU-627 de 2015, para la procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela. Afirmó que el accionante plantea la misma teoría o posición que ha sostenido a lo largo de la primera y segunda instancia de la tutela 2017-00334-01, consistente en que de acuerdo con los hallazgos encontrados, MANEXKA EPSI, estaba poniendo en riesgo la adecuada y oportuna prestación de los servicios de salud de la población beneficiaria y en consecuencia debía permanecer intervenida como lo ordenó en las resoluciones 000527 de 2017 y 001767 del 9 de junio de 2017. También la Superintendencia retoma temas como la consulta previa, del traslado de los afiliados de MANEXKA, entre EPS, y de los recursos del sistema de seguridad social. La Superintendencia Nacional de Salud, está utilizando la tutela como si se tratara de una tercera instancia, lo cual riñe y violaría el principio de cosa Juzgada. Que las decisiones judiciales generadoras de esta tutela, se fundamentaron en las pruebas allegadas, en el convenio 169 de la OIT, normas constitucionales, legales y protegieron los derechos constitucionales de la población indígena quienes

gozan de protección constitucional especial y que se vieron violados por vía de hecho. No se avizora fraude alguno en ella, que haga procedente la acción de tutela. Adicionalmente, el expediente fue enviado a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Aseveró que en el trámite incidental por desacato de los fallos en tutela 201700334-01, la Superintendencia Nacional de Salud, afirmó haber dado cumplimiento a los mismos mediante la resolución 000853 de 8 de mayo de 2017, pero que en realidad no adoptó ni materializó medidas tendientes a volver las cosas al estado anterior: i) no ordenó la reversión de los afiliados de EPSIMANEXKA que habían sido repartidos en las EPS MUTUAL SER, CAJACOPI, NUEVA EPS, COMFASUCRE y COOSALUD, ii) no se demostró que adoptara medida de entrega de discos duros y documentos tomados en la toma de posesión de la sede administrativa de la EPSI MANEXKA iii) no adoptó medidas de devolución de la administración, bienes y recursos de la EPSI MANEXKA iv) no levantó los sellos impuestos de la sede administrativa de la EPS Indígena. En su criterio, ninguna de las providencias atacadas, limitaron la facultad de vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, sino que la misma se debió hacer respetando los derechos de la población indígena13.

5. Informe de las personas jurídicas vinculadas 5.1. Cooperativa de Desarrollo Integral –COOSALUD EPSConsideró que en el proceso de tutela 23-001-33-33-004-2017-00334-01, se

incurrió en causal de nulidad procesal y en consecuencia solicitó que se declare y que se ordene a los jueces de primera y segunda instancia, permitan el ejercicio del derecho de defensa de las empresas prestadoras de servicios de salud EPS, a las cuales fueron trasladado