CE-11001-03-15-000-2017-01609-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE INMEDIATEZ / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN POR

DESPOJO PERMANENTE DE LOTE DE TERRENO

[E]l aludido auto [de] rechazo de la demanda era susceptible del recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo -CPACA-, cuyo trámite está regulado en el artículo 244 de la misma normativa. (...) la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 12 de enero de 2013 y la tutela se interpuso hasta el 23 de junio de 2017, es decir, después de cuatro (4) años, cinco (5) meses y once (11) días de haber sido proferida, por lo que el transcurso de dicho término no evidencia la imperiosa necesidad de protección del derecho constitucional fundamental que aduce el actor le fue transgredido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 244 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace alusión a la improcedencia de la acción de tutela cuando se pretende revivir oportunidades no aprovechadas, sobre el particular, consultar la sentencia T-396 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio

Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01609-01(AC)

Actor: ROBERTO GUERRERO DE AVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el actor, quien actúa en nombre propio, contra la sentencia dictada el 2 de agosto de 2017, expediente que ingresó al despacho el 7 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que rechazó por improcedente el amparo constitucional, por no cumplirse con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del escrito y expediente de tutela, se observan como hechos relevantes los siguientes: El señor Roberto Roberto Guerrero de Ávila, adquirió a través de escritura de posesión Nº 1487 del 22 de diciembre de 1972, ante la Notaría Tercera del Círculo de Cartagena, con promesa de compraventa calendada el 2 de enero de 1979, tres (3) lotes de terreno ubicados en la Isla de Palma Parejo del corregimiento de La Boquilla, municipio de Cartagena, por compra realizada a la señora Justina

Uriola Cera. Señaló que entró de manera inmediata en posesión quieta, pacífica e ininterrumpida de los precitados tres (3) lotes de terreno. Aseveró que inició proceso extraordinario de prescripción adquisitiva de dominio, del cual conoció el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, que en sentencia del 15 de mayo de 1989 accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada en segunda instancia el 21 de mayo de 1990. Agregó que con base en las anteriores providencias inscribió los predios en la Oficina de Instrumentos Públicos de Cartagena el 11 de octubre de 1990. Señaló que el Instituto Nacional de Vías (Invías), sin adelantar previamente los trámites legales que la ley impone para la expropiación, efectuó el despojo absoluto permanente de un lote de terreno en su totalidad y de parte de un segundo lote de manera parcial, con el fin de destinarlos para la construcción de la carretera que de Cartagena conduce a Barranquilla, denominado anillo vial o carretera al mar. Sostuvo que solicitó en varias oportunidades el pago de la respectiva indemnización, la cual le fue reconocida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Dirección de Carreteras Distrito de OO.PP # 3 Cartagena, con Resolución Nº 438 del 10 de abril de 1992. Manifestó que en junio de 2003 presentó demanda ordinaria de mayor cuantía de reivindicación o acción de dominio contra el Invías, la cual por reparto

administrativo le correspondió al Juzgado Quinto Civil Del Circuito de Cartagena, que en primera instancia accedió a las pretensiones y condenó al demandado. Contra dicha decisión el Invías interpuso recurso de apelación, que fue desatado por el Tribunal Superior de Cartagena, Sala CivilFamilia, en fallo de 11 de enero de 2011, en el que declaró la nulidad de todo lo actuado, toda vez que la jurisdicción competente para conocer de la controversia era la contencioso administrativa, motivo por el cual ordenó su remisión. Indicó que el asunto fue asignado al Juzgado Segundo Administrativo De Descongestión de Cartagena, que en auto de 11 de octubre de 2011, rechazó la demanda. Por último, señaló que el 24 de enero de 2013 presentó demanda de reparación directa contra el Invías, que fue repartida al Tribunal Administrativo de Bolívar, que decidió rechazar la demanda por haber operado la caducidad de la acción. Agregó que el 12 de marzo de 2013, la demanda fue retirada por la apoderada de la parte demandante.

2. Fundamentos de la acción El accionante considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por lo que pretende que se deje sin efecto el auto de 12 de febrero de 2013, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda de reparación directa interpuesta contra el Invías.

3. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela la siguiente: “Reconocer al accionante la violación al debido proceso teniendo en cuenta los

hechos y fundamentos de derecho plasmados en esta acción de tutela”.

4. Oposición 4.1. Escrito allegado por el Secretaria General del Tribunal Administrativo de Bolívar Informó que de conformidad con las actuaciones que reposan en el sistema Siglo XXI, el expediente N° 13-001-23-33-000-2013-00043 arrojó la siguiente información: “i). La demanda fue radicada el 24 de enero de 2013, ii). Por providencia de fecha 12 de enero de 2013, fue rechazada, y notificada por estado el día 15 de enero de 2017, iii). El día 12 de marzo de 2013, fue retirada la demanda por la apoderada de la parte demandante”. 4.2. Los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, guardaron silencio.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 2 de agosto de 2017, rechazó por improcedente el amparo constitucional solicitado por el actor, por no cumplir con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

A esta conclusión llegó luego de verificar que el accionante contaba con otro recurso o medio de defensa judicial, esto es, el recurso de apelación, pues omitió interponerlo, descuido que además de no haber sido justificado, evidentemente le impidió obtener la protección del derecho que ahora reclama, lo que no se puede suplir a través de este mecanismo constitucional, el cual no está previsto para revivir oportunidades procesales precluidas. Así mismo, determinó que había incumplimiento del requisito de inmediatez

exigido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la presentación de acciones de tutela contra providencias judiciales, dado que la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 12 de enero de 2013 y la tutela se interpuso el 23 de junio de 2017, es decir, después de cuatro (4) años, de haber sido proferida, por lo que el transcurso de dicho término no evidencia la imperiosa necesidad de protección del derecho constitucional fundamental que aduce el actor le fue transgredido.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, indicó, en el contenido del auto que rechazó la demanda no se señaló que la parte actora debía y tenía la posibilidad de presentar el recurso de apelación, tal como le establece la ley cuando se presentan decisiones de índole administrativa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si confirma la decisión del a quo que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, en tanto no encontró cumplidos los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

En caso de que la respuesta a estos interrogantes sea positiva, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Bolívar, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al rechazar la demanda de reparación directa promovida contra el Invías, por haber operado la caducidad de la acción.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la parte actora.

4. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional1, ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que

ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 2 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar3, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20164, así: 1 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 2 Ibídem. 3 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia

T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve. (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó. (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario. (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales. (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un

motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”5

5. Estudio y solución del caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende que se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar dejar sin efectos el auto del 12 de enero de 2013 que rechazó la demanda de reparación directa promovida contra el Invías, cuya notificación se surtió el 15 del mismo mes y año.

Resulta oportuno anotar que la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante oficio N° 4329-LMVA, informó que la demanda con radicado N° 13001-23-33-000-2013-00043-00, demandante Roberto Guerrero de Ávila, contra el Invías, fue rechazada y, posteriormente, fue retirada por la apoderada de la parte demandante, para lo cual adjuntó pantallazo del sistema siglo XXI. El juez constitucional de primera instancia decidió rechazar por improcedente la solicitud de amparo, luego de verificar que la misma no cumplía con dos de los requisitos generales de procedibilidad, en concreto, la subsidiariedad y la inmediatez. El primero, luego de verificar que el accionante contaba con otro recurso o medio de defensa judicial, esto es, recurso de apelación, pues omitió interponerlo, descuido que además de no haber sido justificado, evidentemente le impidió obtener la protección del derecho que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para revivir esa oportunidad. El segundo, dado que la

decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 12 de enero de 2013 y la tutela se interpuso el 23 de junio de 2017, es decir, después de cuatro (4) años, cinco (5) meses y once (11) días de haber sido proferida, por lo que el transcurso de dicho termino no evidencia la imperiosa necesidad de protección del derecho constitucional fundamental que aduce el actor le fue transgredido. 5 Ibídem. El actor en la impugnación indicó que en el contenido del auto que rechazó la demanda no se señaló que la parte actora debía y tenía la posibilidad de presentar el recurso de apelación, tal como lo establece la ley cuando se presentan decisiones de índole administrativa. Respecto del incumplimiento del requisito de inmediatez no hizo ninguna manifestación. Ahora bien, como se anotó, la acción de tutela ostenta una naturaleza subsidiaria y residual, por lo que sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados. En el presente caso, para la Sala resulta evidente que el aludido auto rechazo de la demanda era susceptible del recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo –CPACA-, cuyo trámite está regulado en el artículo 244 de la misma normativa. En efecto, mientras que el legislador consagró en el artículo 243 del precitado código que los autos allí enumerados que hayan sido proferidos por los jueces administrativos, son susceptibles del recurso de apelación, en tratándose de decisiones adoptadas por los Tribunales Administrativos únicamente serán objeto de alzada las contenidas en los numerales 1°, 2°, 3° y 4° de dicha disposición, es

decir, aquellos que pongan fin al proceso, los que rechacen la demanda, los que decreten una medida cautelar y los que aprueben una conciliación prejudicial o judicial. Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 20146, indicó: “… es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados… En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”. En tales condiciones, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política,

en virtud de los cuales la acción de tutela “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial...” 7. Ahora bien, esta Sala en concordancia con lo establecido en el artículo 86 superior y la jurisprudencia constitucional, es del criterio que la oportunidad para interponer la acción de tutela debe tener como parámetros el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza, la situación personal del peticionario y la naturaleza de 6 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Articulo 86 Constitución Política. la vulneración, entre otros factores, para determinar si la acción se ejerció en un tiempo prudencial que garantice la protección pronta y eficaz de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados. En el caso concreto, se advierte que la decisión judicial objeto de amparo constitucional fue adoptada el 12 de enero de 2013 y la tutela se interpuso hasta el 23 de junio de 2017, es decir, después de cuatro (4) años, cinco (5) meses y once (11) días de haber sido proferida, por lo que el transcurso de dicho término no evidencia la imperiosa necesidad de protección del derecho constitucional fundamental que aduce el actor le fue transgredido. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia, en el que se declaró improcedente la solicitud de amparo, por ausencia de subsidiariedad e inmediatez.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 2 de agosto de 2017, proferida por el

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero