CE-11001-03-15-000-2017-01615-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO AL CONSUMO La tutela fue presentada personalmente por el apoderado de la demandante ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de junio de 2017 y radicada ante el Consejo de Estado el 28 de junio de 2017 lo que implica que se presentó en un término superior a los siete meses, lo que no resulta razonable frente a la urgencia adscrita a la acción de protección de los derechos fundamentales. (…) Teniendo en cuenta esas pautas esta Sección considera que en el presente caso se incumple con el requisito adjetivo temporal en la medida en que la acción de tutela fue interpuesta en un término mayor a los 7 meses después de la ejecutoria de la sentencia censurada, sin que se hubiera presentado un solo argumento que tenga la capacidad de justificar la inactividad de la actora. (…) Bajo esas condiciones, se encuentra acreditado que el actor no cumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales lo que genera la improcedencia del amparo constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01615-00(AC)

Actor: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a través de apoderado judicial1, presentada el 16 de junio de 2017 contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela 1 En el folio 19 se encuentra el poder otorgado por el Secretario Jurídico de la Gobernación del Atlántico. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”.

El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, a través de apoderado, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad, los cuales habrían sido desconocidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con la providencia de segunda instancia de fecha 28 de septiembre de 2016, que revocó el fallo a quo, concedió las pretensiones de la demanda presentada por el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores de Antioquia y anuló la liquidación oficial de revisión 7-1951-006P-07 del 7 de julio de 2009. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la demanda a partir de lo referido por el actor, de la siguiente manera:

a) El actor relata que el 4 de abril de 2006 la Fábrica de Licores de Antioquia presentó la declaración del impuesto al consumo correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo de 2006, en la cual registró una participación de $28.169.000 y un total a pagar de $18.309.850. b) Como consecuencia, la Gobernación del Atlántico expidió el requerimiento especial 2-0164-006P-07 de febrero de 2008, mediante la cual propuso la modificación de la liquidación privada del impuesto a cargo, por un valor de $197.316.020 e impuso una sanción por inexactitud por $270.635.552. c) El 14 de marzo de 2008 la entidad territorial contribuyente presentó sus motivos de inconformidad frente al requerimiento especial. Esto llevó a que el 18 de junio de 2008 el Departamento del Atlántico expidiera la liquidación oficial de revisión número 7-00786-006P, que modificó la declaración del impuesto al consumo en los términos contenidos en el requerimiento especial. d) El Departamento de Antioquia adelantó proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue decidido en primera instancia el 28 de marzo de 2012 con una sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. e) La apelación fue presentada por el Departamento de Antioquia y decidida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, quien en sentencia del 28 de septiembre de 2016 revocó la providencia a quo, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó que cobrara firmeza la declaración del impuesto al consumo. 1.2. Fundamentos de la acción

El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO considera que la decisión de la Sección Cuarta desconoce su propio precedente. Indica que en los procesos con radicados 2009-00625-01, 2009-00838-01, 2008-00350-01, 2009-00541-01, que tenían las mismas partes procesales de este caso, la Sección Cuarta confirmó las decisiones adoptadas por el Tribunal del Atlántico frente al recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Antioquia. El actor reprodujo varios de los párrafos de la sentencia dictada dentro del proceso 2009-00838-01 y concluyó lo siguiente: “Como se observa, estas providencias constituyen un presente (sic) horizontal que ha sentado la Sección Cuarta del Consejo de Estado en los diferentes proceso (sic) sobre el momento en que se causa el impuesto al consumo y/o participación en los casos en que el Departamento del AtlánticoFábrica de Licores de Antioquia ha promovido procesos en ejerció (sic) de la acción de Nulidad y restablecimiento del Derecho en los que se discute este impuesto; precedente que en nuestro criterio fue desconocido abiertamente en la sentencia de 10 de diciembre de 2015. Rad. 2009-01035-01 (19859). C.P. Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia.” Insiste en que los argumentos citados por él son los mismos que la Sección Cuarta ha aplicado a otros casos con muy similares elementos procesales a los que componen este asunto. Advierte que en la sentencia censurada no se hizo ninguna referencia a esas decisiones o sus argumentos lo que implica un “absoluto desconocimiento del presente (sic) judicial horizontal”.

1.3. Pretensión constitucional El apoderado de la entidad territorial demandante no incluyó alguna pretensión específica que se desprenda de la consabida protección de los derechos fundamentales invocados.

2. Trámite de instancia Mediante auto del 29 de junio de 2017 el Despacho admitió la acción de tutela interpuesta por EL DEPARTAMNTO DEL ATLÁNTICO. Como consecuencia dispuso la notificación al tutelante, a los magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Atlántico. Así mismo, ordenó que fuera comunicada al Gobernador del Departamento de Antioquia.

Enviadas las misivas del caso (fls. 29 a 34), presentaron informe de respuesta los siguientes sujetos procesales:

3. Intervenciones 3.1. Consejo de Estado, Sección Cuarta El Consejero Milton Chaves García manifestó que en este caso no se desconoció el precedente judicial, sino que a diferencia de los procesos referidos por el demandante, en este caso se ·anularon los actos demandados con fundamento en la prueba pericial trasladada oficiosamente al expediente, que demostró que la actora no omitió ingresos en la declaración privada de impuesto al consumo y/o participación por el periodo gravable en discusión, pues declaró los ingresos y pagó la participación en periodos distintos al objeto de revisión en los actos demandados”.

Agregó que en el mismo sentido de la providencia cuestionada se pronunció esa Sección en las sentencias del 25 de junio de 2015 (Rad: 19588) y del 10 de diciembre de ese mismo año (Rad: 19849) que son posteriores a las citadas como

precedente por el actor. 3.2. Departamento de Antioquia La apoderada del departamento de Antioquia se opuso a la acción de tutela. Indicó que si bien es cierto han existido casos similares entre las partes, generados por la liquidación del impuesto al consumo, no es cierto que la sentencia censurada haya desconocido el precedente judicial ya que los casos en que las pretensiones fueron negadas el fundamento principal fue la falta de prueba del pago de la participación porcentual del monopolio rentístico de licores. Sin embargo, en el caso de la sentencia demandada se trasladó una prueba pericial a partir de la cual se estableció que “en todos los periodos gravables comprendidos en las vigencias 2003 a 2007 fue liquidada y pagada por el Departamento de Antioquia de manera total y oportuna la participación porcentual en el monopolio”. Después de explicar los antecedentes del conflicto entre los dos departamentos, se aclaró que a partir de ese dictamen, practicado dentro del proceso 2010-0015201 y no objetado por el Departamento del Atlántico, la Sección Cuarta dio por probadas las obligaciones a cargo del Departamento de Antioquia, lo que llevó a que fuera dictada sentencia favorable a esta el 25 de junio de 2015.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19914 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20155.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones

durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Superado esta materia se establecerá: 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” ii. Si la Sección Cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados e incurrió en un desconocimiento del precedente al haber revocado la sentencia de primera instancia y haber accedido a las pretensiones del

Departamento de Antioquia.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté

en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”8. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 8 Negrilla fuera de texto.

9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) la inmediatez. Sumado a los anteriores la Sala determinará si la acción es improcedente por no cumplir con la trascendencia constitucional y la fundamentación de la vulneración del derecho. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: procedencia adjetiva La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se ataca las decisiones dictadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

La inmediatez no se encuentra cumplida en este caso si se tiene en cuenta que el fallo censurado por el actor, fechado el 28 de septiembre de 2016, fue notificado el

18 de octubre de ese mismo año. Por tanto, esta providencia cobró ejecutoria el 25 de octubre de 2016 (fl. 78 cuaderno anexo). La tutela fue presentada personalmente por el apoderado de la demandante ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 16 de junio de 2017 (fl. 18) y radicada ante el Consejo de Estado el 28 de junio de 2017 (fl. 25) lo que implica que se presentó en un término superior a los siete meses, lo que no resulta razonable frente a la urgencia adscrita a la acción de protección de los derechos fundamentales. En efecto, para equilibrar la seguridad jurídica con los derechos que se pueden afectar en un trámite judicial, la jurisprudencia ha reiterado que la acción de tutela debe ser interpuesta en un término oportuno y proporcionado como mecanismo para proteger, de manera inmediata, el derecho vulnerado o amenazado en los términos del artículo 86 Superior. De otra forma se estaría premiando la inacción de la parte interesada y afectando severamente el principio universal de la seguridad jurídica, es decir, la tranquilidad que deben tener los ciudadanos sobre la estabilidad de las decisiones judiciales10. 10 Corte Constitucional, sentencia T-315 de 2005 citada como fundamento de la sentencia C-590 de 2005. Al respecto es útil traer a colación la definición de inmediatez que trae la sentencia C-590 de 2005: “Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración11. De lo contrario, esto es, de permitir

que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” (Negrilla fuera de texto original) Bajo esa condición y debido a la importancia que tiene la interposición oportuna de la acción de tutela, el Tribunal Constitucional ha generado unos criterios para definir si existe una justificación real de la tardanza del accionante. La Sala Plena, en la sentencia SU-378 de 2014 estableció lo siguiente: “Para determinar la razonabilidad del plazo, la jurisprudencia de esta corporación ha construido una serie de criterios, a saber: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado;12 (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición,13 (iv) las posibilidades de defensa en el ámbito del proceso judicial, y la diligencia del accionante en el mismo14. Estos son criterios que deben ser ponderados en cada caso, atendiendo a las circunstancias en que se encontraba el tutelante.” A su vez, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, dictada dentro del expediente 2012-02201-01, estableció que el plazo máximo razonable para la presentación del amparo constitucional se extiende hasta los seis meses. Para ello consignó los siguientes argumentos: “Anótase que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas diferentes sobre este aspecto. Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 11 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05 12 Sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 13 Sentencia T-814 de 2005. 14 Sentencias SU-189 de 2012, T-109 de 2009, T-1112 de 2008, T-018 de 2008 y T-243 de 2008, entre otras. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión

judicial adoptada en un proceso jurisdiccional” (Negrilla fuera de texto original). Teniendo en cuenta esas pautas esta Sección considera que en el presente caso se incumple con el requisito adjetivo temporal en la medida en que la acción de tutela fue interpuesta en un término mayor a los 7 meses después de la ejecutoria de la sentencia censurada, sin que se hubiera presentado un solo argumento que tenga la capacidad de justificar la inactividad de la actora. Bajo esas condiciones, se encuentra acreditado que el actor no cumple con el requisito de inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales lo que genera la improcedencia del amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA presentada por el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO contra la sentencia del 28 de septiembre de 2016 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: Si no fuese impugnado este fallo, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: En caso de no ser impugnada esta providencia, DEVOLVER el

expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho remitido en calidad de préstamo por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero